Решение № 10222 от 2.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 899/2019 г.

Решение № 10222 от 2.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 899/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Свиленград срещу решение № 2423/21.11.2018 година на Административен съд гр. Пловдив по адм. д. № 2664/2018 година, с което съдът е отхвърлил жалбата й срещу решение № РД - 02 – 36 – 902 от 31.07.2018 година на заместник-министър и ръководител на Управляващия орган по оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Отрича чрез поставянето на заложените критерии за подбор по т. 3.3.2. 2. 2. и т. 3.3.2. 2. 3 в документацията за участие по поръчката, а именно по отношение на инженерно-техническия екип в частта относно "специалист по контрол на качеството" и "специалист по здравословни и безопасни условия на труд" - изискване да са строителни инженери или строителни техници, да е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Сочи, че съгласно тази разпоредба, не е достатъчно спрямо участниците да е поставено ограничително изискване, а било необходимо то да е необосновано, както и да не е свързано с предмета и характеристиките на обществената поръчка. Възложителят разполагал с оперативна самостоятелност да определи критериите за подбор спрямо участниците, като поставя спрямо тях специфични изисквания, необходими за качествено, срочно и безопасно изпълнение на поръчката. В случая поставените критерии за подбор били свързани с предмета, спецификата и сложността на поръчката. Поставените изисквания били свързани с желанието на възложителя да гарантира по-висок контрол на качеството и здравословните и безопасни условия на труд. На следващо място сочи, че участниците в процедурата не били ограничени, тъй като изискванията били поставени не към тях, а към екипа им от експерти. Обжалвания административен акт, чрез който се определяла финансова корекция нямал правна квалификация, като не посочвал на какво правно основание и определена същата. Липсвал вредоносен резултат от деянието, както и причинна връзка между деянието и резултата. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразно решение № РД - 02 – 36 – 902 от 31.07.2018 година на заместник-министър и ръководител на Управляващия орган по оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. Ответникът по касационната жалба, заместник-министър и ръководител на Управляващия орган по оперативна програма " Региони в растеж" 2014 – 2020 година, в писмен отговор на касационната жалба, излага съображения за неоснователност. Представителят на Върховна административна прокуратура прави мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение. По наведените от касатора възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения: касаторът твърди, че първоинстанционният съд не обсъдил всички възражения на община Свиленград, като по този начин не осъществил цялостен контрол съгласно изискванията на чл. 168, ал. 1 АПК. Касационната инстанция не споделя това възражение: Първоинстанционният съд е извършил контрол за законосъобразност върху оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК, като възраженията на общината са обсъдени като неоснователни. Досежно материалната законосъобразност на обжалваното съдебно решение: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд гр. Пловдив е решение № РД - 02 – 36 – 902 от 31.07.2018 година на заместник-министър и ръководител на Управляващия орган по оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. Със същото (л. 17-50 от делото) е приключен сигнал за нередност с рег. № 390 и на Община Свиленград е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16 RFOP001-2. 001-0054-C01-S-02 от 3.07.2017 година с изпълнител "Интегрирани строителни Системи" ЕООД. Констатирани са две нарушения на ЗОП, квалифицирани като нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, представляващи нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/. Нарушенията са осъществени чрез поставяне на критерии за подбор по т. 3.3.2. 2. 2. и т. 3.3.2. 2. 3 в документацията за участие по поръчката, а именно по отношение на инженерно-техническия екип в частта относно "специалист по контрол на качеството" и "специалист по здравословни и безопасни условия на труд" е поставено изискване да са строителни инженери или строителни техници. За да отхвърли жалбата срещу решението, първоинстанционният съд е приел, че обжалваният акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е издаден от компетентен орган и във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. Решението е правилно. Страните не спорят по фактите, поради което и същите не следва да бъдат пренасяни в тяхната цялост в текста на касационното решение. Спорът е относно съставомерността на нарушенията по посочените квалификации, изпълнението на задължението на органа/съответно съда да обсъди възраженията на бенефициера, както и квалифицирането на нарушенията като нередности по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. предвид наличието или липсата на всички елементи от фактическия състав на нередността, особено във връзка с финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността. Страните не спорят относно компетентността на органа определил финансовата корекция: При служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК, касационната инстанция приема за правилен извода на първоинстанционния съд за компетентност на органа определил финансовата корекция. Обжалваното пред първоинстанционния съд решение е подписано от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова. За да обоснове извод за компетентност на органа да издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, първоинстанционният съд е направил съответстващи на доказателствата и правилното приложение на закона изводи. Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. се финансира от Европейския съюз чрез средствата от Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет на Република България, които средства се считат за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричани по-нататък "ЕСИФ") по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие се управляват от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (по аргумент от чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с Устройствен правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството) - в настоящия случай това е министърът на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ във връзка с приложените по делото пред административния съд Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г. /л. 169/, изменена със Заповед № РД-02-36-1118/12.10.2017 г. /л. 172 и Заповед № ЛД – 02 – 36 – 27/15.01.2018 година /л. 173/, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. е Д. Николова, на която е делегирана компетентност от министъра на регионалното развитие и благоустройството и която има права да издава административни актове по ЗУСЕСИФ, включително актове за определяне на финансови корекции по основание и размер. Относно формата на обжалвания пред Административен съд гр. Пловдив акт: Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд за валидността на формата на оспорения акт. Противно на твърденията на касатора, касационната инстанция прави извод за мотивираност на обжалваното решение на ръководителя на УО. Обсъдени са всички възражения на община Свиленград, като актът съдържа подробни фактически основания, както и правни основания за издаването му; подписан е от издателя си, като е изведен с номера и дата през деловодната система на администрацията при органа. Относно спазване на процедурата по издаване на акта: Административното производство по администриране на нередност съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е започнало по сигнал за нередност № 390. Сигналът е входиран в Министерство на регионалното развитие и благоустройството и регистриран в регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", МРРБ. При спазване на изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ административният орган е изпратил писмо с изх. № 99-00-6-560/2/31.05.2018 г. /л. 68 по делото пред АС/ и е поискал писмени обяснения от община Свиленград относно констатираните нарушения, описани в сигнала. Предоставен е двуседмичен срок, в който бенефициерът да изложи възражения и писмени доказателства във връзка с нередностите. Възраженията на общината са получени от административния орган и са входирани под № 99-00-6-560/4/13.06.2018 г. в деловодството на Министерство на регионалното развитие и благоустройството /л. 75 от делото на Административен съд гр. Пловдив/. Обжалваното решение с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ съдържа подробно обсъждане на възраженията на общината, поради което и касационната инстанция не споделя становището на касатора за нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, в каквато насока е и изводът на първоинстанционния съд. Относно материалната законосъобразност на обжалваното решение за определяне на финансова корекция: Съставът на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяните нередности, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход. В действителност, безспорен е фактът, че община Свиленград е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г. По отношение на констатираните от ръководителя на УО нарушения, страните не спорят, че община Свиленград в документацията по обществената поръчка с предмет: "Строително-монтажни работи за прилагане на мерки за енергийна ефективност на обект "ЦДГ Детелина" гр. Свиленград" е поставила критерии за подбор по т. 3.3.2. 2. 2. и т. 3.3.2. 2. 3, а именно по отношение на инженерно-техническия екип в частта относно "специалист по контрол на качеството" и "специалист по здравословни и безопасни условия на труд" е поставила изискване същите да са строителни инженери или строителни техници. По отношение на тези критерии за подбор, първоинстанционният съд изцяло е споделил съображенията на ръководителя на управляващия орган, като изводите му са правилни както от фактическа, така и от правна страна: Спорът пред касационната инстанция е досежно правилността на извода на АС гр. Пловдив, че така поставените критерии за подбор представляват нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП и съответно дали са нередности по т. 9 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година. Според касационната инстанция първоинстанционният съд правилно е приел, че така поставените изисквания представлява нарушения на чл. 2, ал 2 ЗОП и съответно същите имат характер на нередности по т. 9 от Раздел 1 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съгласно нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В конкретната хипотеза поставените изисквания са възприети от ръководителя на УО като необосновано ограничаващи участието на лица в обществената поръчка. Касационната инстанция не споделя възражението на касатора, че определянето на квалификацията на експертите попада в оперативната самостоятелност на възложителя и тя следва да е завишена като изискване, за да се постигне реално и качествено изпълнение на поръчката. Подобно тълкуване на нормите на ЗОП е неправилно. Като се позовава на разпоредбата на чл. 63, ал. 1 ЗОП, касаторът заявява, че като диспозитивна, същата давала оперативна самостоятелност на възложителя да постави изисквания за технически и професионални способности на участниците по свое усмотрение. Поставеното изискване било свързано с предмета на поръчката, като не било ограничително, доколкото възложителят следвало да си гарантира качественото й изпълнение. Като тълкува нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП касаторът заявява, че само изискванията, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчки ограничават конкуренцията. В случая обосноваността произтичала от предмета на поръчката, спецификите на изпълнението и нуждите на възложителя. Възражението е неоснователно: Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В действителност, за да съществува нарушение на посочената разпоредба в изписаното предложение, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон. Касаторът твърди, че ограничението в случая се налага от спецификата на поръчката. Касационната инстанция приема възражението само доколкото поставеното изискване за посочените експерти е въведено предвид спецификата на поръчката, но не е в частта относно изискването за специално посочено образование на тези лица. Без да изписва повторно позоваването на специалните нормативи, касационната инстанция приема становището на ръководителя на УО, споделено и от съда за липса на нормативно поставено изискване за образователна степен на горепосочените специалисти от екипа. Възложителят неправилно тълкува нормата на чл. 63, ал. 1 ЗОП. Съгласно същата, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Използваният глагол "може" не обосновава извод за неограничени възможности на възложителя. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП, която норма е относима към всички критерии за подбор, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Т. е. критериите за подбор, които възложителят може да залага са само от заложените такива в ЗОП и то само тези от тях, които са необходими, за да се изпълни конкретната поръчка и са свързани с нейния предмет.