Решение № 1392 от 31.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15775/2013 г.

Решение № 1392 от 31.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15775/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Микс - Констръкшън" ООД, гр. София, "Димас" АД, гр. Габрово и ЕТ "Людмил Коларов" - Канел", гр. София, като участници в Консорциум "МДК Никопол 2013" (обединение по ЗОП), подадена чрез пълномощник адв. Десислава Левиева, против решение № 1427 от 23.10.2013 г. по преписка № КЗК - 1157/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата срещу Решение № 381/30.08.2013 г. на кмета на Община Никопол за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг за изграждане на довеждаща техническа инфраструктура до площадката на регионална система за управление на отпадъците (РСУО) в регион Левски (Никопол) - Реконструкция и рехабилитация на Път PVN 2122, в землищата на с. Санадиново, Община Никопол и с. Петокладенци, Община Белене", открита с Решение № 275/13.06.2013 г. на възложителя. Излагат доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на производствените правила и необосновано. Твърдят, че КЗК неправилно е приела, че извършеното оценяване на консорциума е законосъобразно, като смята, че е допуснато нарушение на чл. 71, ал. 1 от ЗОП и дадената оценка е занижена. Излагат, че КЗК не е съобразила, че липсва съответствие между изводите на помощната комисия и утвърдената методика за оценяване. Твърдят, че КЗК погрешно е представила фактите от техническото му предложение, като е посочена дейност "разрушаване на мост", каквато не е предвидена. Излагат, че са необосновани изводите на КЗК относно извършеното оценяване по показател "Технологична последователност за изпълнение на строителните процеси", поради това че според помощната комисия "не е предвиден задължителния за изработване План за управление на отпадъците в тази част от предложението", в действителност в техническото предложение "Управление на риска", в Раздел "Мерки за преодоляване на рисковете за околната среда" /стр. 237 от ТО/ и "Управление на строителните отпадъците" /стр. 249 от ТО/ изрично е предвидил изготвянето на План за управление на отпадъците съгласно изискванията на "Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали" /ДВ бр. 89/2012 г. Излага също, че в Раздел "Екология и опазване на околната среда" /стр. 72 от ТО/, раздел "Рискове" са разгледани възможните рискове от увреждане и заплаха за увреждане на околната среда, предписани са превантивни мерки и мерки за преодоляване на възникнали нежелани последици, свързани с околната среда, с което е изпълнено изискването на възложителя. Смята, че КЗК неправилно е приела, че дадената максимална оценка на ДЗЗД "Инженеринг Никопол 2013" по елемент "Технологична последователност при изпълнение на строителните процеси" е надлежно мотивирана, след като са изложени само критериите по методиката, без да са посочени собствени мотиви на комисията. Излага, че е допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество бъде върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап последно законосъобразно действие. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на Община - Никопол, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованите страни - - "Енерго ремонт строй" ЕООД, гр. София, "Водстрой 98" АД, гр. София, "Инжстрой" ЕООД, гр. Плевен и "Аркси" ООД, гр. София, като участници в ДЗЗД "Инженеринг Никопол 2013", редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението на КЗК е правилно, обосновано, материално законосъобразно, като са преценени доказателствата по преписката . Смята, че изложените в жалбата срещу решението на КЗК доводи за допуснати нарушения на чл. 71, ал. 1 и на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП от Комисията за ОП във връзка с оценяването на участниците Консорциум "МДК Никопол 2013" и ДЗЗД "Инженеринг Никопол 2013" са направени и пред КЗК, на които е отговорено мотивирано за тяхната неоснователност. Излага, че оценяването по техническите показатели е извършено от комисията в рамките на оперативната й самостоятелност съобразно утвърдения от възложителя критерий, спазвайки стъпките от методиката, като оценките по всеки един от подпоказателите са присъдени от членовете на комисията въз основа на тяхното експертно мнение, основано на професионална квалификация и експертна компетентност в съответствие с предмета на ОП, а присъдените точки са в границите на предварително обявените стойности, като същите са мотивирани, видно от протокола на комисията по оценяването на офертите. Смята, че приетото от КЗК за фактически установено и правните й изводи са в съответствие с доказателствата и с приложимите правни норми на ЗОП. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решение № 1427 от 23.10.2013 г. по преписка № КЗК - 1157/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на Консорциум "МДК Никопол 2013" с участници "Микс - Констръкшън" ООД, гр. София, "Димас" АД, гр. Габрово, и ЕТ "Людмил Коларов" - Канел", гр. София, срещу Решение № 381/30.08.2013 г. на кмета на Община Никопол за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг за изграждане на довеждаща техническа инфраструктура до площадката на регионална система за управление на отпадъците (РСУО) в регион Левски (Никопол) - Реконструкция и рехабилитация на Път PVN 2122, в землищата на с. Санадиново, Община Никопол и с. Петокладенци, Община Белене", открита с Решение № 275/13.06.2013 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че не е допуснато нарушение при извършеното оценяване на жалбоподателя по показател "Техническа оценка на предложението", разделен на подпоказатели "Технологичната последователност на строителните процеси" и "Управление на риска", като по всеки един от които са присъдени съответен брой точки съобразно експертното мнение на членовете на комисията, като дейност, която е част от оперативната самостоятелност на възложителя, който сам определя критериите, по които ще се оценяват техническите предложения, и посочва тяхната относителна тежест. Приела е, че контрол за законосъобразност от КЗК относно получените оценки на дадените участници по отделните показатели се ограничава в рамките на проверката дали е спазена предварително обявената методика в границите, посочени от възложителя, както и дали са налице мотиви, които да са относими към конкретно разглежданото предложение. По отношение оценяването на Консорциум "МДК Никопол 2013", КЗК е приела, че мотивите изложени в Протокол № 3 от 27.08.2013 г. са относими спрямо техническото предложение на участника и съответната стъпка от методиката за оценка, а присъдените точки са в границите на предварително обявените стойности. КЗК е приела, че при оценяването на офертата на ДЗЗД "Инженеринг Никопол 2013" с максималния брой точки по показател "Технологична последователност на строителните процеси", не са допуснати нарушения, предвид на това, че помощният орган не е констатирал несъответствия между описаната от участника технологична последователност на изпълнение на предвидените строителни дейности и приложените линеен график и диаграма на работната ръка. Приела е, че липсата на дейността по разрушаване на съществуващия мост в техническото задание и невключването на същата в техническото предложение на ДЗЗД "Инженеринг Никопол 2013", не е отбелязано като недостатък от помощния орган и са изложени ясни мотиви относно изпълнението на СМР съгласно методиката за оценяване, както и в съответствие с предоставената оперативна самостоятелност и целесъобразност на експертите. Обжалваното решение е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № 275/13.06.2013 г. на кмета на Община Никопол е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие. С обявлението Раздел IV. 2.1. "Критерий за възлагане" са определени показатели за оценяване по критерия "икономически най-изгодна оферта": "Финансова оценка на предложението" с относителна тежест 30 % и "Техническа оценка на предложението" с относителна тежест 70 %, от който: 1. "Технологичната последователност на строителните процеси" с относителна тежест 40 % и 2. "Управление на риска" с относителна тежест 30 %. Относими към възраженията на касаторите са правилата за оценяване по утвърдената Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, по подпоказател А "Технологична последователност на строителните процеси", в съответствие с: фактори влияещи на оценката; степен на съответствие; брой точки в зависимост от степента на съответствие по определените фактори, съответно - 70т., 40, т. и 10, т. (подробно изложени в т. 2.1. от установената фактическа обстановка на решението). По процедурата оферти са подадени от 7 участника, сред които ДЗЗД "Инженеринг Никопол 2013" и Консорциум "МДК Никопол 2013". Със Заповед № 358/12.08.2013 г. на кмета на Община Никопол е назначена комисия за провеждане на процедурата, която отразила дейността си в Протокол № 1 от 15.08.2013 г., Протокол № 2 от 27.08.2013 г., Протокол № 3 от 27.08.2013 г. и Протокол № 4 от 29.08.2013 г. По Протокол № 3 са отразени резултатите от разглеждането и оценяването на техническите предложения на участниците, както и са приложени оценителните листа (№ 3) на помощния орган за оценяване на офертите на Консорциум "МДК Никопол 2013" и ДЗЗД "Инженеринг Никопол 2013" (отразени в т. 9 от решението на КЗК). По техническия показател на ДЗЗД "Инженеринг Никопол 2013" комисията е определила - 100т. (съответно 70т. и 30, т. по подпоказателите), а на Консорциум "МДК Никопол 2013" - 70, т. (съответно 40, т. и 30, т. по подпоказателите). По Протокол № 4 от 29.08.2013 г. е извършено финансово оценяване и определяне на комплексна оценка на офертите, както и извършено класиране на участниците. С Решение № 381/30.08.2013 г. на кмета на Община Никопол е обявено класирането на участниците в процедурата и е определен за изпълнител на обществената поръчка ДЗЗД "Инженеринг Никопол 2013", класирано на първо място. Консорциум "МДК Никопол 2013" е класиран на второ място. С жалба вх. № ВХР-2191/11.09.2013 г. Консорциум "МДК Никопол 2013" е оспорил решението на възложителя пред КЗК, която се е произнесла с обжалваното решение. Настоящият съдебен състав приема за необосновани и незаконосъобразни изводите на КЗК относно извършеното оценяване на Консорциум "МДК Никопол 2013" по подпоказател "Технологичната последователност на строителните процеси", при несъобразяване на фактическите обстоятелства по представената техническа оферта от участника и преценката за съответствие по утвърдените с Методиката изисквания за оценяване, както и спазване на чл. 71, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗОП - "Комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия", които съгласно § 1, т. 19а от ДР на ЗОП са "условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие". В съответствие с чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП в методиката за определяне на комплексната оценка по критерия - икономически най-изгодна оферта, трябва да се съдържат точни указания за определяне на оценката на всеки показател. КЗК е изложила фактически обстоятелства по утвърдените с методиката фактори и степени на оценяване на подпоказателя "Технологичната последователност на строителните процеси", както и относимото съдържание в предложението на участника Консорциум "МДК Никопол 2013", по отразените данни в Протокол № 3 от 27.08.2013 г., както и приложения към него оценителен лист от експертите членове на помощния орган на възложителя, но не е осъществила прецизен контрол за законосъобразност при преценката за съответствие между техническото предложение на участника с определените от възложителя критерии за оценяване. На първо място комисията за провеждане на процедурата за да намали предвидения максимален размер - 70, т. по този подпоказател е приела, че -" Участникът е посочил изброително Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали (ДВ, бр. 89 от 13.11.2012 г.), но не е предвидил задължителния за изработване План за управление на отпадъците в тази част от предложението. Участникът коментира рисковете от липсата на разработване на План за управление на отпадъците, но същевременно не предвижда такъв в организацията и методологията на изпълнение на поръчката". По тази констатация жалбоподателят е направил оплакване при оспорването пред КЗК, като последната не е съобразила, че в техническата оферта на участника в частта в Раздел "Екология и опазване на околната среда" (стр. 72 от ТО, папка 1.1, стр. 0535 от преписката), който е част от "Технологична последователност при изпълнение на строителните процеси", участникът е посочил, че в раздел "Рискове" са разгледани възможните рискове от увреждане и заплаха за увреждане на околната среда, предписани са превантивни мерки и мерки за преодоляване на възникнали нежелани последици, свързани с околната среда. Също така в частта "Управление на риска", в Раздел "Мерки за преодоляване на рисковете за околната среда" /стр. 237 от ТО, папка 1.1, стр. 0700 от преписката/ и "Управление на строителните отпадъците" (стр. 249 от ТО, папка 1.1, стр. 0712 от преписката), участникът изрично е предвидил изготвянето на План за управление на отпадъците съгласно изискванията на "Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали" /ДВ бр. 89/2012 г./. При тези данни комисията за провеждане на процедурата не е отразила обективно в тази част съответствието на техническата оферта на участника с изискването на възложителя - "да предвиди изготвянето на План за управление на отпадъците", а КЗК необосновано е възприела наличието на несъответствие, като основание за определяне на по - ниска оценка. На второ място е необоснован изводът на КЗК, че техническата оферта на участника правилно е оценена, поради несъответствие с предвиждането за включване на дейност "разрушаване на мост", преди изграждане на нов. Комисията за провеждане на процедурата за да намали техническата оценката по подпоказателя "Технологичната последователност на строителните процеси" е приела, че - "Техническото предложение включва дейност разрушаване на мост, преди изграждането на нов такъв, но не са посочени ресурсите, необходими за изпълнение на дейността, както и последователността за изпълнението на дейността, спрямо останалите дейности". Жалбоподателят е оспорил тази констатация пред КЗК, като е посочил, че никъде в техническото предложение не е предвидена дейност "разрушаване на мост". В тази връзка в Раздел "Строителство" от техническото предложение на участника, който е част от подпоказателя "Технологична последователност за изпълнение на строителните процеси", е дефиниран предмета на строителство по обществената поръчка, така както е предвидено в количествено-стойностната сметка, част от Техническата спецификация на обекта /стр. 15 и 16/, като се уточнява, че в обема на изпълнение са включени участъците за реконструкция и рехабилитация от км 2+900 до 11+300 и мостово съоръжение при км 4+669.54. Изрично на стр. 100 (папка 1.1, стр. 0563 от преписката) от техническото предложение на жалбоподателя е посочено, че при километър 6+669.54 се предвижда изграждане на мостово съоръжение, както и е уточнено, че с оглед наличието на "съществуващ метален мост", който е в "незадоволително състояние", е "препоръчително то да бъде демонтирано и заменено с ново". Посоченото описание неправилно е възприето от помощния орган от възложителя и от КЗК при осъществения контрол за законосъобразност, като предвидена дейност по "Строителство". Посочването в техническата оферта има препоръчителен характер, а не представлява изрично предвидена дейност. В този смисъл е и предвиждането на самия възложител в "техническата спецификация" (стр. 9, папка 1, стр. 0185 от преписката) отбелязано с "Важно!" предвиденият нов стоманобетонен мост над река Осъм ( на мястото на съществуващия), както и предвиждането по Идейния проект "Предвид гореизброените и въпреки скорошния ремонт и укрепване на съоръжението е препоръчително то да бъде демонтирано и заменено с нов." Посоченото в техническата оферта на участника "препоръчително демонтиране на старо мостово съоръжение" е в съответствие с "препоръката" на възложителя, но няма самостоятелно значение на предвидена дейност в подпоказателя "Технологичната последователност на строителните процеси" и няма задължителен характер, за да бъде предвидена в графика за изпълнение на поръчката, както и в диаграмата на работната ръка. От друга страна тази "препоръка" не може да представлява основание за намаляване на оценката на жалбоподателя, след като не е предвидена такава възможност с утвърдената методика за оценяване. При изискване за равнопоставеност на участниците тази дейност не е била включена в техническата оферта на ДЗЗД "Инженеринг Никопол 2013" и не е оценявана от помощния орган, въпреки указаната "препоръка" от възложителя. Въз основа на неправилни и необективни констатации помощният орган на възложителя е приел - "Налице е частично съответствие между посочената технологична последователност на строителния процес с предвидените за използване технически и човешки ресурси", поради което е намалил оценката на участника и определил 40т. от максимум възможни 70, т. Помощният орган на възложителя е излязъл извън допустимия предел на оперативна самостоятелност при оценяване на подпоказателя "Технологичната последователност на строителните процеси" в нарушение на изискванията на възложителя по утвърдената методика и изискването на чл. 71, ал. 1 от ЗОП, като неоснователно е намалил максимално предвидения размер 70, т. на 40, т. Допуснатото нарушение от помощния орган е съществено, предвид на това, че по-ниският размер на оценка се отразява на комплексната оценка на офертата на участника и води на друг резултат при класирането и определяне на изпълнител на поръчката. С оглед на това и постановено Решение № 381/30.08.2013 г. на кмета на Община Никопол за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на поръчката е незаконосъобразно. При осъществения контрол за законосъобразност КЗК не е отчела липсата на обективност на изводите на помощния орган, както и несъответствието им с действителните фактически обстоятелства по техническата оферта на участника послужили като основания за намаляване на оценката, както и не е проверила пределите на оперативната самостоятелност на помощния орган (чл. 169 от АПК) и дали е спазил изискването по чл. 71, ал. 1 от ЗОП, да оцени офертата на Консорциум "МДК Никопол 2013" по подпоказателя "Технологичната последователност на строителните процеси" по предварително обявените условия. Предвид на изложеното настоящият съдебен състав приема, че обжалвано решение е необосновано и незаконосъобразно, като КЗК не е съобразила липсата на фактическите основания посочени от помощния орган на възложителя за намаляване на оценката по подпоказателя "Технологичната последователност на строителните процеси", с което е допуснато нарушение на утвърдената методика за оценяване по предварително обявените от възложителя условия, както и нарушение на чл. 71, ал. 1 от ЗОП. Неоснователно е възражението на касатора по отношение изводите на КЗК, че при оценяването на участника ДЗЗД "Инженеринг Никопол 2013" по подпоказател "Технологична последователност при изпълнение на строителните процеси", не е допуснато нарушение. Обективно КЗК е приела, че в Протокол № 3 от 27.08.2013 г. комисията за провеждане на процедурата е посочила мотиви относно оценяване на участника по подпоказателя в съответствие с въведените от възложителя изисквания, а именно - "ясно и подробно е посочил в обяснителната записка от техническото си предложение видовете СМР и последователността на тяхното изпълнение, в съответствие с изискванията на техническите спецификации и в оптимална комбинация с предвидените за използване технически и човешки ресурси". Неоснователно е твърдението на касатора, че мотивите се припокриват с твърдените с методиката изисквания и не са изложени собствени мотиви от оценяващия орган. От жалбоподателя в производството пред КЗК не са посочени конкретни оплаквания относно кои елементи от техническото предложение на участника ДЗЗД "Инженеринг Никопол 2013" не съответстват на утвърдените с методика критерии за оценяване, по които да се извърши контрол за законосъобразност. Правилно КЗК е приела, че помощният орган е изложил аргументи за дадена положителната оценка относно пълнотата и задълбочеността на представените от участника идеи по отношение на организацията и последователността на действията му при изпълнение на поръчката, което е обусловило извода за пълно съответствие с изискванията на възложителя. Неоснователно е и възражението, че КЗК не е съобразила допуснато нарушение от комисията за провеждане на процедурата по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП като не е отразила техническото предложение на участника ДЗЗД "Инженеринг Никопол 2013". Видно от установените фактически обстоятелства помощният орган е представил кратко описание на предложенията на всеки от участниците, но не е представил отделните елементи от тях по подпоказателя "Технологичната последователност на строителните процеси" предвид техния обем. Този подход на комисията не обуславя нарушение на разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, след като в мотивите по оценяването на всеки от участниците са посочени отделните елементи на предложението, по отношение на които приема, че е налице пълно или частично съответствие. Именно по отразените в оценителния протокол фактически основания за степен на съответствие е възможно в производството пред КЗК и пред съда осъществяване на контрол за законосъобразност на извършеното оценяване. Липсата на конкретни основания би препятствало този контрол и би съставлявало нарушение. В случая правилно КЗК е приела, че при оценяване на участника ДЗЗД "Инженеринг Никопол 2013" по подпоказател "Технологична последователност при изпълнение на строителните процеси", не е допуснато нарушение. Предвид на изложеното настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на КЗК е неправилно, предвид наличие на отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и следва да бъде отменено, като по същество съдът да се произнесе по жалбата в съответствие с чл. 222 от АПК. От фактическа и правна страна се установи, че оспореното Решение № 381/30.08.2013 г. на кмета на Община Никопол е постановено в нарушение на чл. 71, ал. 1 от ЗОП, като помощният орган е допуснал нарушение при оценяването на участника Консорциум "МДК Никопол 2013" по подпоказателя "Технологичната последователност на строителните процеси" в нарушение на изискванията на възложителя по утвърдената методика и изискването на чл. 71, ал. 1 от ЗОП, като неоснователно е намалил максимално предвидения размер 70, т. на 40, т., поради което решението следва да бъде отменено като незаконосъобразно, а преписката се върне на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап ново оценяване на техническата оферта на Консорциум "МДК Никопол 2013" по подпоказателя "Технологична последователност на строителните процеси" от помощния орган на възложителя в съответствие с действителните фактически обстоятелства и дадените указания по тълкуването и прилагане на закона, както и определяне на нова комплексна оценка и извършване на ново класиране съгласно чл. 71, ал. 3 от ЗОП. Разноски по делото не са претендирани и не следва да се присъждат. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,