Решение № 15832 от 21.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9616/2017 г.

Решение № 15832 от 21.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9616/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Димитър Първанов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "Л. Б. ЕООД енд Ко" КД, чрез своите процесуални представители адв. Цанков и адв. Йотов, срещу решение № 8558 от 4.07.2017 г., постановено по адм. дело № 6123/2016 г. на Върховния административен съд (ВАС), четвърто отделение. В касационната жалба се твърди неправилност на съдебното решение като необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Конкретно се посочва, че процесната реклама е насочена единствено към потребителите, но не и към останалите търговци, поради което ЗЗК не е приложим, което от своя страна влече и нищожност на решението на КЗК, което не е констатирано от решаващия съдебен състав. На следващо място се посочва, че съдът не е обсъдил всички релевирани доводи и възражения в първоинстанционното производство, което е довело като правна последица и до постановяване на необосновано решение с оглед фактите по делото. На следващо място се посочва, че решението е постановено в нарушение на материалноправните разпоредби на чл. 32 във вр. с чл. 33 от ЗЗК, тъй като липсват всички елементи от фактическия състав на установеното нарушение. На последно място жалбоподателят твърди, че съдът неправилно е приел, че размерът на наложената имуществена санкция е справедлив, като не е отчел всички смекчаващи отговорността обстоятелства. Моли се решението на тричленния състав да бъде отменено, като вместо него, при условията на евентуалност, в зависимост от констатирания порок, решението на КЗК да бъде обявено за нищожно, респективно отменено или изменено в частта относно размера на наложената имуществена санкция. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията оспорва касационната жалба като неоснователна и моли съдебното решение като валидно, допустимо и правилно да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава аргументирано заключение за основателност на жалбата, като посочва, че решението е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Счита, че рекламната кампания на касационния жалбоподател "Спечели 366 дни безплатно пазаруване в Лидл" не е заблуждаваща и не е в състояние да подведе лицата, до които е адресирана. Върховният административен съд, в настоящия петчленен състав на Първа колегия, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК, в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу подлежащо на оспорване съдебно решение. Като съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, във връзка с правомощията си по чл. 218 от АПК, съдът счита касационната жалба за основателна. С решение № 8558 от 4.07.2017 г., постановено по адм. дело № 6123/2016 г., Върховният административен съд, четвърто отделение, отхвърля жалбата на "Л. Б. ЕООД енд Ко" КД срещу решение № 253/20.04.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-48/2016 г. За да достигне до този резултат първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение на КЗК е законосъобразно и при постановяването му не са допуснати нарушения, представляващи отменителни основания. Произнесено е от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. На следващо място съдът е приел, че при издаването му са спазени всички административнопроизводствени правила на ЗЗК. По отношение на приложимостта на чл. 32, във връзка с чл. 33 от ЗЗК, съдът е установил, че са налице всички елементи от фактическия състав на заблуждаващата реклама. В този смисъл тричленният състав е приел, че посланието "Спечели 366 дни безплатно пазаруване в Lidl" има рекламен характер съгласно легалната дефиниция на понятието, въведена с § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. На следващо място съдът е приел, че процесната кампания организирана от Л. Б. ЕООД енд Ко" КД въвежда множество ограничения и условности за участие, които не са отразени в проведената рекламна кампания, поради което посланията в нея имат заблуждаващ характер и могат да подведат лицата, до които са адресирани. На последно място съдът е приел, че процесното рекламното послание пряко влияе върху пазарното поведение на потенциалните потребители, доколкото създава у тях представа, че биха могли да спечелят безплатно пазаруване за една година, поради което биха избрали магазин Лидл за сметка на други конкурентни вериги. По отношение на наложената имуществена санкция, решаващият съдебен състав е приел, че с оглед характера и степента на нарушението, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия на нелоялна конкуренция, наложеното наказание от 0.35% от общия оборот на дружеството е законосъобразно, обосновано и справедливо. Настоящата съдебна инстанция намира, че така постановеното решение е валидно и допустимо, но е неправилно, като постановено в нарушение на материалноправните разпоредби на чл. 32, във вр. с чл. 33 от ЗЗК. Аргументите за това са следните: На първо място следва да бъде посочено, че релевираните от жалбоподателя доводи за неприложимост на ЗЗК и съответно нищожност на решението на КЗК са неоснователни. Основната цел на ЗЗК е да гарантира коректното и почтено поведение от страна на стопанските субекти, което да обезпечи честната и лоялна конкуренция помежду им, от което полза имат както самите конкуренти, така и обществото като цяло. Отправна точка относно приложимостта на ЗЗК следва да бъде фактът дали определено поведение от страна на стопански субект уврежда или създава опасност от увреждане на интересите на негов конкурент. В този смисъл за да бъде реално или потенциално увреден интересът на даден конкурент, трябва да са настъпили неблагоприятни последици на съответния пазар. Тези неблагоприятни последици могат да се състоят както в прякото настъпване на определена вреда, така и в създаването на потенциална възможност от нейното настъпване. Акцентът е върху увреждането, върху негативните последици, които поведението, противоречащо на добросъвестната търговска практика, поражда върху функционирането на съответния пазар, на който оперират съответните стопански субекти. В конкретния случай в действителност рекламното послание на касационния жалбоподател е насочено към потребителите, но ефектът от промяната в тяхното икономическо поведение, пряко и непосредствено влияе върху всички стопански субекти на съответния пазар. В този смисъл процесното рекламно послание пряко влияе върху съответния пазар, поради което се създава реална предпоставка за увреждане на интересите на конкурентите, които оперират на този пазар, при положение, че рекламата е заблуждаваща за потребителите. Изводът, който се налага е, че в настоящия случай ЗЗК е приложим и съответно КЗК е материално компетентният административен орган, който да установи дали процесното поведение води до ограничаване или нарушаване на свободната и лоялна конкуренция. Неоснователни, разгледани по същество, са и релевираните от жалбоподателя доводи за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в необсъждане на всички изложени аргументи в първоинстанционната жалба. Настоящият съдебен състав счита, че при постановяването на решението тричленният състав е обсъдил всички относими към предмета на правния спор обстоятелства, които са от значение за правилното решаване на делото. В този смисъл съдът правилно е установил правнорелевантите факти, като е взел отношение по всички относими към предмета на делото възражения от страна на жалбоподателя, като е изложил мотиви защо не ги приема за основателни. Изводът, който се налага от гореизложеното е, че тричленният състав не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, като правилно и законосъобразно е установил релевантните и относими към предмета на делото факти и обстоятелства и аргуменирано е отговорил на всички релевирани от страните доводи. Въпреки това, настоящият съдебен състав счита, че постановеното решение на тричленния състав е постановено при неправилно тълкуване и прилагане на материалноправните разпоредби на чл. 32, във вр. с чл. 33 от ЗЗК. В този смисъл неправилно съдът е приел, че параметрите на процесната кампания организирана от "Л. Б. ЕООД енд Ко" КД не са отразени в проведената рекламна кампания, поради което посланията в нея имат заблуждаващ характер и могат да подведат лицата, до които са адресирани. Видно от представените по делото и административната преписка доказателства, в периода от 21.10.2015 г. до 3.12.2015 г. "Л. Б. ЕООД енд Ко" КД организира и провежда рекламна кампания под мотото: "Спечели 366 дни безплатно пазаруване в Lidl". Правилата за участие са подробно разписани в О. У. на кампанията, в които ясно са посочените двата етапа на кампанията, условията при които потребителите могат да участват, наградите, които се осигуряват от организатора, както и формата, под която се предоставят. В този смисъл настоящият съдебен състав приема, че ако потребителят е запознат с Общите условия на кампанията не би могъл да бъде въведен в заблуждение по отношение на основните характеристики на процесната кампания. Основният спорен въпрос по делото е дали касационният жалбоподател е взел необходимите мерки, за да информира потребителите относно условията на провежданата от него кампания. Видно от представените по делото рекламни материали, кампанията е популяризирана на Интернет страницата на Лидл (www. lidl. bg), в рекламни карета в мобилното приложение на Лидл, в рекламни карета в официалния newsletter на Лидл, чрез раздаване на талони за участие, както и чрез разпространение на рекламни брошури в магазинната мрежа на Лидл. Водещото във всички видове рекламни материали за целия период на провеждане на кампанията е посланието "Спечели 366 дни безплатно пазаруване в Lidl", като във всички рекламни материали изрично е вписан текст със съдържание "разбери как на www. lidl. bg". Както и друг път Върховният административен съд е посочвал в свои решения, за да бъде определено дадено послание като заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 32 ЗЗК следва да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулативност: 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 ДР ЗЗК; 2) посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да повлияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. Липсата на факти от хипотезата на чл. 33 от ЗЗК прави така постановеният акт на КЗК материално незаконосъобразен. Настоящият съдебен състав е на становище, че в конкретния случай потребителите са информирани по отношение на възможността да спечелят обещаната награда, като изрично им е указано, че за да се възползват от възможността да участват в кампанията следва да спазват предварително установен от организатора ред, за който могат да се информират на интернет сайта www. lidl. bg. В този смисъл съдът приема, че организаторът на кампанията, в съответствие с добросъвестната търговска практика, е положил дължимата грижа да информира коректно потребителите, че съществуват определени условия за участието им в кампанията, като им е указал и къде могат да се запознаят с тях. Следва изрично да бъде подчертано, че препращането към общите условия е наложен в търговската практика похват от страна на стопанските субекти, посредством който, последните информират потребителите относно детайлните и пълни условия на своите рекламни и промоционални кампании. Доколкото в рекламните материали изрично фигурират и двата текста - "Спечели 366 дни безплатно пазаруване в Lidl" и "разбери как на www. lidl. bg", настоящият касационен състав е на мнение, че не са налице неверни сведения или изопачаване на факти. С оглед на изложеното настоящият състав споделя становището на Върховната административна прокуратура по настоящото дело, а именно че процесното рекламно послание само по себе си не може да накара български среден потребител да отиде и да пазарува в "Лидл" и тъй като същият е повече от средно предпазлив, за да се възползва от него, ще провери на посочената интернет страница, където са посочени условията на играта и кога може да се пазарува 366 дни безплатно. Едва след това ще реши дали да пазарува в "Лидл", като пазарува над 15 лева и получи талон за участие, който го попълни и се включи в играта. Крайният извод, който се налага е, че "Л. Б. ЕООД енд Ко" КД, със своята рекламна кампания, е предоставила ясна и точна информация, с което е създала необходимите предпоставки за придобиване на обективна представа у средно информираните потребители относно съществените характеристики на процесната кампания, поради което не са създадени условия за заблуждаване /подвеждане или възможност за подвеждане/ на същите. В този смисъл, настоящият съдебен състав приема, че в конкретния случай липсва един от задължителните елементи от фактическия състав на нарушението по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. По изложените съображения съдебното решение, с което е отхвърлена жалбата на "Л. Б. ЕООД енд Ко" КД срещу решение № 253/20.04.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-48/2016 г., следва да бъде отменено като постановено в нарушение на приложимия материален закон - чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. Тъй като спорът е изяснен от фактическа страна и съдът не е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, настоящата инстанция следва да се произнесе по същество, като установи, че "Л. Б. ЕООД енд Ко" КД не е извършило нарушение по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. При този изход на спора искането на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски за двете съдебни инстанции е основателно. С оглед направеното от представителят на КЗК възражение за прекомерност и след като съобрази фактическата и правна сложност на делото, съдът определя ответникът да заплати разноски в размер 40 000 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, Петчленен състав на Първа колегия,