Решение № 7171 от 28.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13679/2012 г.

Решение № 7171 от 28.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13679/2012 г., VIII о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Проджект Енджиниъринг и Контрактинг" Н. В., Белгия ("Project Engineering - Contracting" N. V., Belgium) срещу решение № 4643 от 13.08.2012 г., постановено по адм. д. № 4930/11 г. от Административен съд - София град, първо отделение, 7-ми състав, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу акт за прихващане или възстановяване № 1055678/9.03.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 694/27.04.2011 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. София и същото е осъдено да заплати на Дирекция "ОУИ" - гр. София юрисконсултско възнаграждение в размер на 2 920 лв. В жалбата се прави оплакване, че решението на административния съд е неправилно поради допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон, както и поради необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излагат се подробни доводи в подкрепа на така поддържаната теза. Отправя се искане до Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Административен съд - София град и вместо него да постанови друго такова, с което да отмени обжалвания акт за възстановяване или прихващане. Претендира се заплащане на разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика", чрез своя процесуален представител юрк. Атанасова изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е основателна. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение Административен съд София град е отхвърлена жалбата на "Проджект Енджиниъринг и Контрактинг" Н. В., Белгия срещу акт за прихващане или възстановяване (АПВ) № 1055678/9.03.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 694 от 27.04.2011 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. София, с който на дружеството е отказан ДДС за възстановяване в размер на 123 502.85 лв. за периода от 1.01.2009 г. до 30.06.2009 г., поискано по реда на Наредба № Н-9/16.12.2009 г. за възстановяване на платен ДДС на чуждестранни данъчно задължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава членка на Европейската общност, приложима за искания, подадени след 1.01.2010 г. В синтезирани мотиви съдът е установил следното от фактическа страна: дружеството е белгийско дружество, регистрирано за целите на ДДС с белгийски ДДС номер ВЕ0458356276; на 23.07.2008 г. същото е сключило с Българска народна банка договор за доставка и инсталация на оборудване за съхранение на банкноти и монети от БНБ, което представлява стелажи и контейнери за съхранение на банкноти и монети; оборудването е доставено и инсталирано през 2009 г. в сградата на БНБ Кеш Център на адрес гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 117; за осъществяване на доставката към БНБ през 2009 г. дружеството е закупило стоки и услуги, за които е платило български ДДС в размер общо на 123 502.85 лв., както следва: 1. внос на стелажи и контейнери от два китайски доставчика, 2. 4 електрокара (подемници) марка Тойота, необходими за пълното оборудване на склада за банкноти и монети, закупени от "Стор тех" ЕООД, 3. услуги по инсталацията на оборудването на място в БНБ Кеш Център, предоставени от "Интеза" ООД. По-нататък в мотивите на решението е посочено, че доставката и инсталацията са надлежно приети от БНБ с приемо- предавателни протоколи, като съдът квалифицирал извършената от белгийското дружество доставка като такава по чл. 17, ал. 4 от ЗДДС - "доставка на стоки с монтаж и инсталация". За да отхвърли жалбата, административният съд е приел, че не са налице отрицателните предпоставки за възстановяване на ДДС за процесния период, предвидени в чл. 2, т. т. 1 и 2 от Наредба № Н-9 от 16.12.2009 г. Независимо, че е установил, че дружеството е извършвало дейността по инсталацията и монтажа на оборудването за съхранение на банкноти и монети от БНБ чрез подизпълнителя "Интеза" ООД, първостепенният съд е приел, че то притежава постоянен обект на територията на РБ. Счел е, че дейността по монтажа и инсталирането на оборудването чрез подизпълнители притежава определени характеристики на дълготрайност и дружеството следва да се счита установено на територията на страната чрез постоянен обект, тъй като е налице структура, която е адекватна по отношение на човешките и техническите ресурси за целите на независимо предоставяне на съответните услуги. Наред с това съдът е счел, че извършваната от управителя на дружеството надзорна и контролна дейност върху "Интеза" ООД покрива изискванията за наличност на адекватни човешки ресурси за монтаж и инсталиране, доколкото това е дейност с такава висока степен на квалификация, че има същностно значение относно дейността по монтажа и инсталирането. Така приетото налагало по необходимост и извода, че лицата, извършващи дори само надзорни, респ. контролни функции отговарят на критерия за минимални човешки ресурси за формиране на постоянен обект. След излагане на съответни мотиви, първоинстанционният съд е достигнал и до извода, че в процесния случай не е налице условието по чл. 2, ал. 2, т. 1 от Наредбата - стоките и услугите да се използват за целите на извършваните от лицето облагаеми доставки в държавата-членка, където е установено, поради което по отношение на "Проджект Енджиниъринг и Контрактинг" Н. В., не е налице правото на възстановяване на ДДС. Приета е и тезата, че не е налице и предпоставката на чл. 3, ал. 2 от Наредбата, а именно стоките и услугите да се използват за доставки с място на изпълнение извън територията на страната и които биха дали право на лицето да приспадне ДДС по Глава седма от ЗДДС. Решението е неправилно. Същото е необосновано, което е довело и до неправилно приложение на материалния закон. Поначало административният съд правилно е определил, че критерият за определяне на постоянен обект се определя от наличие на определени характеристики за дълготрайност и структура, която е адекватна по отношение на човешките и техническите ресурси за целите на независимо предоставяне на съответните услуги, като в този смисъл следва да бъде определен като постоянен, конкретен обект, отговарящ на определени изисквания за минимална степен на постоянност, минимален размер и постоянна наличност на човешки и технически ресурси, необходими за целите на извършваните доставки. За определяне на понятието "постоянен обект" следва да бъде съобразена разпоредбата на чл. 11, ал. 1 от Регламент за изпълнение /ЕС/ № 282/2011 на Съвета от 15.03.2011 г. за установяване на мерки за прилагане на Директива 2006/112/ЕО относно общата система на данъка върху добавената стойност за нуждите на прилагането на чл. 44 от директивата /чл. 21, ал. 2 от ЗДДС/, според който под "постоянен обект" се разбира всеки обект, различен от мястото на установяване на стопанска дейност, който се характеризира с достатъчно равнище на постоянство и има подходяща структура от гледна точка на човешките и техническите ресурси, за да може да получава и ползва услугите. Първоинстанционният съд е направил и позоваване на съдебна практика на съда на Европейските общности /решенията по дела С 168/84, С 190/95, С 231/94/ относно понятието "постоянен обект", според която като такъв следва да се разбира дейност, която притежава определени характеристики за дълготрайност и структура, която е адекватна по отношение на човешките и техническите ресурси за целите на независимо предоставяне на съответните услуги, като в този смисъл следва да бъде определен като постоянен, конкретен обект, отговарящ на определени изисквания за минимална степен на постоянност, минимален размер и постоянна наличност на човешки и технически ресурси, необходими за целите на извършваните доставки. Неправилно, обаче, при съотнасянето на данните от разглеждания казус към понятието за "постоянен обект", нормативно установено и тълкувано от СЕС, съдът е споделил извода на органите по приходите, че белгийското дружество има постоянен обект на територията на Република България, поради което са налице предпоставки да бъде регистрирано по условията на чл. 95 от ЗДДС на осн. чл. 133, ал. 1 и чл. 96, ал. 1 от същия закон и правото на данъчен кредит да бъде упражнено по съответния ред. За да застъпи тази теза, решаващият съд в противоречие с доказателствата по делото е приел, че дейността по монтажа и инсталирането на оборудване чрез подизпълнители, предмет на процесните фактури, предполага характеристика на дълготрайност на дейността. Все от тези доказателства по делото се установява, че през 2009 г. дружеството е изпращало в България двама свои служители, чието присъствие се изчерпва с 6 краткосрочни посещения на лицата, свързани с приемането на монтажните работи от "Интеза" ООД и предаването на проекта на БНБ, както и с еднократно посещение за измерване на трезора и определяне на точното местоположение на стелажите в него. Присъствието на едно от двете лица е сумарно 28 календарни дни, а на другото - 7 дни. Следователно, обосновано касаторът твърди, че органите по приходите не са доказали присъствието на човешки ресурс и наличието на материален такъв, притежаван от белгийското дружество. Съдът е квалифицирал калибровката на оборудването, извършвана от представители на дружеството, като дейност, която покрива изискването за наличност на адекватни човешки ресурси, но този извод не може да бъде споделен, тъй като, за да може човешките ресурси да се счетат за достатъчни за осъществяването на една дейност, е необходимо чрез тях да може да се осъществи дейността в цялост, а не само да бъдат реализирани надзорните функции, свързани с нея. Не може да бъде споделен и извода на решаващия съд, че възлагането на част от услугите на подизпълнител показва намерението на дружеството да осъществява дейността "трайно" и обуславя становище, че дружеството има постоянен обект. Основателно касаторът твърди, че този извод представлява превратно тълкуване на § 1, т. 10 от ДР на ЗДДС, тъй като формирането на постоянен обект предполага фактическо извършване на икономическата дейност. Дори напротив, наемането на подизпълнител показва липса на намерение за трайно осъществяване на дейност, доколкото трайното установяване предполага ангажиране на собствени ресурси, а не на подизпълнител. Административният съд неправилно е потвърдил отказа на органите по приходите за възстановяване на ДДС, позовавайки се формално на застъпеното в АПВ становище, че не е изпълнено условието, предвидено в чл. 3, ал. 2, пр. първо от наредба № Н-9 от 16.12.2009 г., а именно стоките и услугите да се използват за доставки с място на изпълнение извън територията на страната, които биха дали право на приспадане на данъчен кредит съгласно Гл. седма от ЗДДС. Този извод на съда е в противоречие и с приетото по-нататък в мотивите на решението за единствено относимо изключението, предвидено в същата разпоредба (пр. второ), а именно, че лицето има право на възстановяване на ДДС и за доставки с място на изпълнение на територията на страната по чл. 2, т. 2 от Наредба № Н-9 от 16.12.2009 г. Съгласно последната норма, тези доставки включват и доставките, за които получателят е лице - платец на данъка, съгласно чл. 82, ал. 2 от ЗДДС, т. е. и доставките на стоки, които се монтират или инсталират от или за сметка на доставчика - чл. 82, ал. 2, т. 2 ЗДДС. В този контекст следва да се посочи, че съдът неправилно е тълкувал и приложил нормата на чл. 3, ал. 2 от Наредба № Н-9 от 16.12.2009 г., тъй като съгласно цитираната разпоредба правото на възстановяване се прилага и по отношение на доставки с място на изпълнение в страната по чл. 2, т. 2 от същата наредба, която изрично препраща към доставки, при които получателят е лице - платец на данъка съгласно чл. 82, ал. 2 от ЗДДС, какъвто е и настоящият случай. За прецизност на изложението следва да се посочи, че действително, както твърди касаторът, като е релевирал в мотивите си, че "в процесния случай не е налице условието по чл. 2, ал. 2, т. 1 от Наредбата стоките и услугите да се използват за целите на извършваните от лицето облагаеми доставки в държавата-членка, където е установено, поради което по отношение на "Проджект Енджиниъринг и Контрактинг" Н. В., не е налице правото на възстановяване на ДДС, съдът не е подвел фактите към приложимата правна норма. Цитираната разпоредба е от отменената наредба № Н-11 от 2006 г. Съгласно § 4 от ПЗР на наредба № Н-9/16.12.2009 г. за подадени искания за възстановяване на данъчнозадължени лица след 1.01.2010 г. включително се прилагат разпоредбите на тази Наредба, а тя не предвижда изискване закупените стоки и услуги да се използват за целите на извършваните от лицето облагаеми доставки в държавата-членка, където то е установено. С оглед на така приетото от настоящата съдебна инстанция, не са налице предпоставки за уважаване на особеното процесуално искане на касатора, заявено при условията на евентуалност, за отправяне на преюдициално запитване към СЕС за тълкуване на понятието "постоянен обект". Въз основа на всичко гореизложено, настоящият състав приема, че решението на административен съд - София град е неправилно. Като е достигнал до извода, че исканото възстановяване на платен ДДС в размер на 123 502.85 лв. по Искане с референтен номер ВE 2010000003860837, версия 2010-08-30Т 17:04:10 на "Проджект Енджиниъринг и Контрактинг" Н. В., Белгия, е неоснователно, тъй като не са изпълнени всички предпоставки на чл. 2 от Наредба № Н-9/16.12.2009 г. и в резултат на това е отхвърлил жалбата срещу процесния АПВ, първостепенният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго, с което последният да бъде отменен. Доколкото естеството на акта не позволява решаването на спора по същество, следва съдът да изпрати преписката на съответния компетентен административен орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. При този изход на делото съдебното решение следва да бъде отменено и в частта за разноските. На касационния жалбоподател следва да се присъдят разноски за двете съдебни инстанции в размер на 7 898.32 лв. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,