Решение № 12372 от 17.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6138/2017 г.

Решение № 12372 от 17.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6138/2017 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Ваня Анчева Производство чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

С решение № 3014/13.03.2017 г., постановено по адм. дело № 8861/2016 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение, по жалба на Геологическия институт (ГИ) "Страшимир Димитров" при Българската академия на науките (БАН), е отменено писмо № К-92-00-48 от 04.07.2016 г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013 г.", в частта, с която на жалбоподателя е наложена финансова корекция за нарушение по т. 4 и т. 14 от Приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134/13.07.2010 г. (МОФК/Методологията) и в частта, с която е определен размер на финансовата корекция от 10% върху верифицираните разходи по договор с "Метрисис" ООД за нарушение по т. 3 и 9 от приложението на чл. 6, ал. 1 Методологията, като в тази част преписката е върната на органа за определяне на размер на финансовата корекция.

Срещу тази част от описаното решение е постъпила касационна жалба от министъра на икономиката на Република България, в качеството на Ръководител на управляващ и договарящ орган на ОП "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 г., депозирана чрез процесуалния му представител юрк. Славейков. В жалбата се навеждат доводи за неправилност на съдебното решение в тази му част, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Поддържа се становище за наличие на фактическия състав на нарушенията по т. 4 и т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. Методологията, като в подкрепа на доводите си касаторът цитира съдебна практика на ВАС. Жалбоподателят изразява несъгласие с приетото в съдебното решение досежно обосноваността на определения процентен показател на финансовата корекция за нарушението по т. 3 МОФК, респ. възразява срещу крайния извод на съда за незаконосъобразност на акта в тази част. Позовавайки се на разпоредби от Методологията, жалбоподателят счита, че в този случай УО действа в условията на обвързана компетентност, като са взети предвид всички относими за случая обстоятелства. По отношение на определения процентен показател на финансовата корекция по т. 9 от Приложението към Методологията акцентира, че са нарушени принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане ма дискриминация, което е довело до ограничаване на потенциалните участници и вероятно до възлагане на обществената поръчка и сключване на договора с изпълнител, различен от този, на когото е бил възложен. В тази връзка, счита, че е съобразена тежестта на нарушението и законосъобразно е определен среден размер - 10% върху верифицираните разходи по Договор № BG161РО003-1.2.04-0062-С0001/Su02 от 17.02.2014 г. с изпълнител "Метрисис" ООД. Касаторът възразява и срещу извода на съда по отношение на основата, върху която е определен размера на финансовата корекция. Твърди, че в нея не е включено собственото финансиране на бенефициента. Позовавайки се на определението за "безвъзмездна финансова помощ" (БФП), съгласно Насоките за кандидатстване, счита, че констатираната нередност засяга целия размер на БФП, като акцентира, че източникът й на финансиране (европейско или национално) е без значение. Сочи, че релевантен е безвъзмездният характер на средствата, които се предоставят, а не произходът им. В подкрепа на доводите си по този пункт от касационната жалба представя служебна бележка рег. № 93-00-1839/26.07.2016 г. от началника на отдел "Законосъобразност на процедури и процесуално представителство" и служебна бележка рег. № 93-00-1839/27.07.2016 г., издадена от началника на отдел МФУ, ГД "ЕФК". Претендира юрисконсултско възнаграждение.

От страна на ГИ "Страшимир Димитров" - БАН, чрез адв. Василева, е депозирана касационна жалба срещу частта от съдебния акт, с която е отхвърлена жалбата срещу писмо № К-92-00-48 от 04.07.2016 г. на Ръководителя на УО на ОП "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г." за налагане на финансова корекция по т. 3 и т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията, като преписката е върната на административния орган за определяне на процентния показател на финансовата корекция, т. е. потвърдено е наличието на фактическия състав на сочените нарушения. Касаторът изразява несъгласие с извода на съда за допуснати нарушения на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.). Твърди, че ГИ като възложител на обществената поръчка е осигурил пълен достъп по електронен път до документацията за участие за целия срок на провеждане на процедурата и е посочил в обявлението електронен адрес, на който същата може да бъде намерена. Относно нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), акцентира, че в обявлението за обществена поръчка е посочен краен срок за подаване на офертите (10.01.2014 г.), както и срокът за валидност на офертите (120 дни). Застъпва тезата, че при това положение участникът е бил длъжен да предвиди, че оферираният от него срок за изпълнение на доставката може да започне да тече най-късно от 10.05.2014 г., с която дата да съобрази изискването за оторизация. При същите условия и комисията е била в състояние за всяка конкретна оферта да прецени изпълнение ли са условията на възложителя. По подробно изложени в касационната жалба и писмени бележки доводи счита, че не са налице сочените в акта нарушения на ЗОП (отм.), квалифицирани от УО като нарушения по т. 3 и т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК. Претендира разноски.

Всеки от касаторите, в писмени бележки оспорва основателността на жалбата на насрещната страна.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, в настоящият петчленен състав на Втора колегия, като обсъди данните по делото и доводите на страните, намира касационните жалби за процесуално допустими като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежни страни - участници в първоинстанционното производство, имащи право и интерес от обжалването. Разгледана по същество, жалбата на министъра на икономиката в качеството му на Ръководител на управляващ и договарящ орган на ОП "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 г. е неоснователна, а тази на ГИ "Страшимир Димитров" - БАН е частично основателна.

Производството пред тричленния състав е образувано по жалба на ГИ "Страшимир Димитров" при БАН срещу писмо № К-92-00-48 от 04.07.2016 г. на ръководителя на УО на ОП "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г.", с който на жалбоподателя е наложена финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните разходи по сключен договор BG161PO003-1.2.04-0062-I0001/Su-02 от 17.02.2014 г. с изпълнител "Метрисис" ООД.

Като фактическо основание за издаване на акта са посочени конкретни нарушения на ЗОП (отм.) при провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка, внедряване и въвеждане в експлоатация на иновативна система за експресен полеви анализ на повърхностни и подземни води и за геоекологичен монитор на земната среда при съхраняване на отпадъци", въз основа на която на 17.02.2014 г. е сключен договор с избрания изпълнител "Метрисис" ООД на стойност 147 480 лв. с ДДС. Същите се свеждат до:

• нарушение на чл. 64, ал. 3, предл. второ ЗОП (отм.) по отношение на срока за получаване на офертите, квалифицирано от органа като нарушение по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията;

• нарушение по чл. 2, ал. 1, във вр. с чл. 28, ал. 5 ЗОП (отм.), във вр. с чл. 39, § 1 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18), квалифицирано в оспорения акт като нарушение по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията - недостатъчен срок за потенциалните участници за достъп до документацията за обществена поръчка;

• нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), квалифицирано като нарушение по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията - неправомерни критерии за подбор и/или за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие;

• нарушение във връзка с избора на изпълнител, по отношение на когото УО е констатирал, че не отговаря на условията на възложителя, попадащо в хипотезата на т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията - изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници.

С обжалваното съдебно решение тричленният състав е приел, че оспореният административен акт е издаден при съществено нарушение на административнопроизводствените правила в частта на наложената финансова корекция за нарушението т. 14 от Приложението на чл. 6, ал. 1 Методологията и при неправилно приложение на материалния закон в частта на приложената административна мярка за нарушението по т. 4 от Приложението на чл. 6, ал. 1 МОФК и на определения от органа процентен показател на финансовата корекция за нарушенията по т. 3 и т. 9 от Приложението на чл. 6, ал. 1 Методологията, като в тази част е върнал преписката на органа за определяне на размер на финансовата корекция с дадени в решението указания по тълкуването и прилагането на закона.

В останалата част - досежно осъществяването на фактическия състав на нарушенията по т. 3 и т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията, решаващият състав е преценил, че актът е законосъобразен, като е отхвърлил жалбата на ГИ "Страшимир Димитров" - БАН като неоснователна. За да постанови този резултат, тричленният състав на ВАС е извел следните решаващи изводи:

За нарушението по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията: след анализ на приобщените към делото доказателства досежно обявената процедура и с оглед изискването на възложителя за закупуване на документацията като условие за допустимост за участие, съдът е приел, че ГИ при БАН не е осигурил пълен достъп до документацията по електронен път, поради което извършеното намаление на срока за подаване на оферти с 5 дни, на основание чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), не съответства на фактическия състав на правната норма. Посочил е, че неосигуряването на пълен достъп до документите по електронен път прави незаконосъобразно извършеното намаление на срока за получаване на офертите на 29 дни. Поради това изводът на органа за допуснато нарушение на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) е счетен за правилен. Същото съответства на посоченото в т. 3 на Приложението на чл. 6, ал. 1 МОФК - неспазване на срокове за получаване на оферти.

За нарушението по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията: съдът е съпоставил релевантните за случая норми от националното и общностното законодателство в контекста на изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), редакция към датата на провеждане на процесната процедура, за задължителен срок от седем дни между получаването на документите и на офертите за поръчката по чл. 14, ал. 3 ЗОП (отм.). Констатирал е, че при обосноваване на нарушението по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията, органът се е позовал на чл. 39, ал. 1 от Директива 2004/18 на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18), която разпоредба не е транспонирана правилно в националното законодателство, а при неправилно транспониране на директива, държавата в лицето на своите органи - в случая на ръководителя на УО, не може да се позове директно на директивата и да черпи права от нея. На нетранспонирана или на лошо транспонирана директива може да се позове частноправият субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право, поради което съдът е заключил, че не е налице елемент на фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. с чл. 6, ал. 1, във вр. с чл. 2, т. 1 Методологията - не е налице действие на бенефициера в нарушение на правото на Съюза.

За нарушението по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК: съдът е анализирал заложените в обявлението и документацията изисквания на жалбоподателя към участниците в процедурата, като е приел, че поставеното изискване за срок на действие на оторизацията от производител е ограничително. Според решаващият състав така формулирано, условието поставя в затруднение потенциалните участници да определят срока на действие на оторизацията. Счел е, че е и необосновано, защото принуждава потенциалните участници да представят оторизация за период, който би могъл да бъде извън срока на изпълнение на съответната дейност, съответно да осигурят оторизация за целия период на действие на договора. И двете възможности според съда са необоснована икономическа тежест. Заключил е, че жалбоподателят е допуснал нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), с което е осъществен състава на нарушението по т. 9 от приложението на чл. 6, ал. 1 МОФК.

За нарушението по т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК съдът е приел, че не е спазена процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, като допуснатото от органа нарушение на административнопроизводствените правила е съществено, защото е на правна норма, която е гаранция от една страна, за правата на адресата на акта, а от друга за спазване на изискванията на чл. 35 АПК.

При така изведените изводи в съдебното решение е прието, че т. к. нарушението по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията не е доказано, установеният за него размер на финансова корекция от 5% от верифицираните разходи е недължим. Нарушението по т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК е установено при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, следователно актът в тази част е незаконосъобразен и за това нарушение също не се следва финансова корекция. Досежно нарушенията по т. 3 и т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията тричленният състав е приел, че актът е незаконосъобразен, но само в частта на определения от органа размер на финансовата корекция и основата, върху която тя е начислена. Според съда, процентният показател (5% и 10 % върху верифицираните разходи за нарушенията, съответно по т. 3 и т. 9), участващ при формирането на крайния размера на приложената административна мярка е немотивиран, поради което не е доказан елемент от фактическия състав на финансовата корекция. Досежно основата е прието, че в сумата на верифицираните средства по сключения с изпълнителя "Метрисис" ООД са включени и допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет и средствата, представляващи собствен принос на жалбоподателя. Този подход според съда е незаконосъобразен, предвид дефиницията за "нередност", дадена в чл. 2 (37) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013), съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 и предмета на ЗУСЕСИФ, съгласно чл. 1, ал. 1 с. з. Предвид предоставената от закона оперативна самостоятелност на органа за определяне на размера на финансовата корекция в хипотезите на т. 3 и 9 от Приложението на чл. 6, ал. 1 Методологията, съдът в тази част е отменил акта и е върнал преписката на органа за определяне на размер на финансовата корекция.

Решението е валидно и допустимо. Същото е неправилно, поради неправилно приложение на материалния закон в частта, с която е прието, че е осъществен състава на нарушението по т. 9 от Приложението на чл. 6, ал. 1 МОФК. В останалата част съдебният акт е правилен.

По делото не е налице спор по фактите. Същите правилно са установени от първоинстанционния съд, въз основа на приобщените с преписката документи по издаване на оспорения административен акт. Спорните въпроси, изведени от насрещните тези и възражения на страните се свеждат до осъществяването на състава на сочените от УО нарушения на т. 3, т. 4 и т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията; интензитета на допуснатото от органа нарушение на административнопроизводствените правила във връзка с регламентираната в чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ процедура при налагане на финансовата корекция за нарушението по т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК; обосноваността на преценката на органа досежно определения процентен показател на наложената финансова корекция и законосъобразното формиране на основата, върху която тя е изчислена.

Относно установеното от УО нарушение на чл. 64, ал. 3, предл. второ ЗОП (отм.) по отношение на срока за получаване на офертите, квалифицирано като нарушение по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията.

Несъответни с данните по делото са доводите в касационната жалба на ГИ, че възложителят е осигурил пълен достъп по електронен път до документацията за участие в обществената поръчка. Вярна е констатацията на първоинстанционния съд, че обявлението за обществената поръчка е изпратено за публикуване в РОП на 12.12.2013 г. с посочен краен срок за получаване на оферти 10.01.2014 г., т. е. обосновано е прието в съдебното решение, че срокът за подаване на оферти е 29 дни от датата на изпращане на обявлението. На основание чл. 64, ал. 3 с. з., срокът от 40 дни може да бъде законосъобразно намален със 7 дни (40 дни - 7 дни), т. к. обявлението е изпратено за публикуване по електронен път и следва да бъде минимум 33 дни. В случая срокът за получаване на офертите незаконосъобразно е намален от 33 дни на 29 дни.

В конкретната процедура възложителят е предоставил електронен достъп до документацията за участие. Независимо от това в част III. 2.1, т. 16 от обявлението се изисква като условие за допустимост на офертите да бъде представен документ за закупена документация за участие. Чрез изискването документът за закупена документация за участие да представлява част от съдържанието на офертите, възложителят на практика ограничава достъпа до документацията в периода между крайната дата за нейното закупуване (3.01.2014 г.) и крайният срок за получаване на офертите (10.01.2014 г.). В този период икономическите оператори не са имали възможност да се снабдят с посочения документ, който е условие за участие в процедурата. В този смисъл достъпът до документацията за участие не е бил пълен и неограничен. Следователно възложителят не е изпълнил изискванията по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм., редакция ДВ, бр. 15/15.02.2013 г.) за осигуряване на пълен достъп до документацията за участие по електронен път и не е налице основание за намаляване на срока за получаване на офертите с 5 дни. Такъв достъп в случая е бил предоставен, но на практика той е ограничен до датата, на която изтича крайният срок за закупуване на документацията за участие - 03.01.2014 г., защото един от документите, които следва да бъдат представени с офертата е този за закупуване на документацията. Такъв документ очевидно не би могъл да бъде получен от икономическия оператор след 03.01.2014 г., защото след тази дата вече не е било възможно закупуването на документацията. По този начин се ограничава възможността за подаване на оферти, като се осуетява възможността за снабдяване с документ, който е необходимо да бъде представен, за да се допусне кандидата до участие. Целта на осигуряването на пълен достъп до документацията по електронен път за целия период от публикуване на обявлението до изтичане на срока за получаване на офертите е да се гарантира, че съответният икономически оператор разполага с целия този срок за подготовка и представяне на офертата си. В случая срокът за достъп по електронен път на практика е намален с 10 дни, поради предвиденото от възложителя изискване към офертата да се приложи и документ за закупена документация, срокът за което изтича 10 дни преди изтичане на срока за получаване на офертите. Следователно, достъпът по електронен път не е пълен и неограничен.

Обратен извод не би могло да се извлече от цитираното в касационната жалба на ГИ писмо на министъра на икономиката изх. № К-92-00-48/12.4.2016 г., т. к. същото няма обвързваща сила за съдебната инстанция.

За това конкретно нарушение (по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията), е налице и третият елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, § 7 Регламент № 1083/2006, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложението на чл. 6, ал. 1 Методологията, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението по чл. 6, ал. 1 Методологията нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.

Неоснователни са доводите на ГИ "Страшимир Димитров" за незаконосъобразност на акта, обосновани от твърдението, че компетентните органи, извършили предварителен и текущ контрол на процесната обществена поръчка, не са установили процесните нарушения.

Безспорно е, че УО има правомощие да извършва контрол на ОП, който контрол има определения в чл. 125 (4) Регламент № 1303/2013 обем и се извършва чрез предвидените в § (5) процедури. Безспорно е също, че съгласно чл. 6, ал. 1 АПК административният орган упражнява правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо, което именно създава и оправданите правни очаквания у адресатите на съответния акт за правилност и законосъобразност на провереното действие или акт. Но в нормативната уредба на управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), упражнените от УО правомощия по контрол на изразходването на средствата не преклудират възможността за последващо установяване на нередност и налагане на финансова корекция. Това правомощие произтича от установеното в чл. 122 и чл. 143 Регламент № 1303/2013, задължение на държавите членки за разследване на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции. В случая не е налице някоя от хипотезите на чл. 10, ал. 1, т. 2, 3 и 4 Методологията, които биха имали за последствие липсата на елемент от фактическия състав на нередността, защото допуснатото нарушение на националното право би било в резултат на действията на други органи, не на бенефициера.

С оглед на така съществуващата нормативна уредба, доводът на жалбоподателя за установяването на нередност и налагането на финансова корекция в нарушение на принципите на последователност, предвидимост и защита на оправданите правни очаквания поради извършен предварителен и текущ контрол от УО, е неоснователен.

По изложените съображения, с оглед доказателствата по делото и приложимите разпоредби на ЗОП (отм.), правилно тричленният състав на ВАС е възприел като законосъобразен извода на УО, че е налице нарушение с финансов ефект по чл. 64, ал. 1 - ал. 3 ЗОП (отм.), респ. нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г., което правилно е квалифицирано извършеното от бенефициера нарушение като такова по т. 3 от Приложение към чл. 6, ал. 1 МОФК.

Относно установеното от УО нарушение на чл. 2, ал. 1, във вр. с чл. 28, ал. 5 ЗОП (отм.), във вр. с чл. 39, § 1 от Директива 2004/18, квалифицирано като нарушение по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

Правилен е изводът на решаващия състав за неустановеност на състава на това нарушение. В относимата редакция на ЗОП (отм.) липсва разпоредба, която да определя т. нар. "достатъчност" на сроковете. Респ. няма правна норма, която да въвежда изрично изискване за съотношението между срока за получаване на документацията и срока за подаване на офертите. Законът съдържа разпоредби единствено за точната продължителност на сроковете и за основанията и размера на тяхното намаляване.

Недостатъчност на срока за получаване на документацията за участие в обществената поръчка е въведено като нарушение на ЗОП с т. 4 на Приложението на чл. 6, ал. 1 Методологията. В графа четвърта на Приложението ("Показател на корекцията") са установени съотношенията между срока за достъп/получаване на документацията и срока за получаване на офертите, за които се приема, че обосновават недостатъчност на срока за получаване на документацията. Процентните показатели на финансовата корекция за този вид нарушение се диференцирани в зависимост от процентното съотношение между двата срока, като за случаите, при които срокът, който потенциалните участници имат за получаване на тръжната документация е по-малък от 80 на сто от срока за получаване на офертите, показателят на финансовата корекция (ставката) е 5 на сто. Анализът на посочените съотношения и законово установените срокове сочи, че по смисъла на т. 4 достатъчен може да бъде само срок, определен, без да бъде използвано което и да е от намаленията по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.).

Следователно извършеното от възложителя законосъобразно намаление на срока и спазването на изискването на чл. 28, ал. 5 ЗОП (отм.), редакция към датата на откриване на процедурата, го поставят обективно в хипотеза на недостатъчен срок по смисъла на т. 4 МОФК, видно от § 85 ДР ЗИД, бр. 33/2012 г., въвеждащ изискванията на Директива 2004/18 с нейните изменения. Фактът, че националният закон не съобразява сочената "недостатъчност" обосновава извода, че законодателят не е транспонирал правилно Директивата, което обстоятелство е причина за нарушение на правото на Съюза. В т. 4 на Насоките на ЕК, приети с решение от 19.12.2013 г. за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на поделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки е посочено нарушение на чл. 39 (1) Директива 2004/18, което обосновава недостатъчния срок за получаване на документацията от потенциалните кандидати. Насоките обаче са нормативен акт на Съюза и не са приложими спрямо бенефициерите, а спрямо държавите членки. Както бе посочено, законодателят не е транспонирал правилно приложимата директива в националното законодателство. Директивите, съгласно чл. 288, ал. 3 ДФЕС са актове, които обвързват държавите членки със съответния резултат, като техните правни последици за правните субекти произтичат от мерките по транспонирането им. При неправилно транспониране на директива държавата, в лицето на своите органи - в случая на ръководителя на УО, не може да се позове директно на директивата и да черпи права от нея. На нетранспонирана или на лошо транспонирана директива може да се позове частноправният субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право.

С оглед гореизложеното, правилен е изводът на първоинстанционния съд, че оспореният акт в частта, с която органът приема, че е извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, във вр. с чл. 28, ал. 5 ЗОП (отм.), във вр. с чл. 39, § 1 Директива 2004/18 е незаконосъобразен и за това нарушение не се следва финансова корекция.

Относно установеното от УО нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), изразяващо се в необосновано ограничение участието на лица в процедурата, квалифицирано в акта като нарушение по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията:

Съгласно чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Анализът на цитираната разпоредба сочи, че тя съдържа в себе си две самостоятелни хипотези - условия или изисквания, които дават предимство на лица в обществените поръчки и условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В случая като основание за налагане на финансовата корекция е посочена т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 МОФК, която има предвид формулирани в обявлението или в документацията за участие неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка.

Конкретното изискване на възложителя към кандидатите в процесната обществена поръчка е в случай, че не са производители на предлаганото оборудване, да докажат, че са оторизирани/упълномощени от съответния производител (или официален представител или вносител за България, в т. ч. - за регион, от който Република България е част) да извършват продажбата и (ако е приложимо) инсталацията на предлаганото оборудване за срок не по-кратък от срока за изпълнение на съответните дейности в поръчката - Раздел III, т. 2.3. от обявлението и Раздел V, т. 2.3 от документацията.

Според органа, изискването за срок на валидност на оторизацията е ограничително и необосновано, защото "срокът на оторизацията/упълномощаването не може да се определи към момента на подаване на офертата - към този момент не е ясно кога ще бъде сключен договорът за обществена поръчка, както и кога ще изтече определеният от възложителя срок за изпълнение". Поради това УО е приел, че въведеното от бенефициера условие към участниците в поръчката е в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), квалифицирано като такова по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията.

Този извод е възприет и от първоинстанционния състав с мотив, че обвързването на срока с датата на подписване на договора прави началният момент на срока неустановим към датата на подаване на офертите и на оценка на предложенията. Според съда, така поставено, изискването за срок на действие на оторизацията е ограничително, защото поставя в затруднение потенциалните участници да определят срока на действие на оторизацията. То е и необосновано, защото принуждава потенциалните участници да представят оторизация за период, който би могъл да бъде извън срока на изпълнение на съответната дейност, съответно да осигурят оторизация за целия период на действие на договора. Изхождайки от смисъла на понятието "дискриминация" в контекста на процесното материално правоотношение, тричленният състав на ВАС е приел, че начинът на формулиране на изискването за срок на оторизацията е ограничително и като такова е винаги дискриминационно и попада в обхвата на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията.

Настоящият касационен състав не споделя тези мотиви и намира актът на УО в тази част за незаконосъобразен по следните съображения:

Несъответни с данните по делото са доводите на органа, че потенциалните кандидати не могат да съобразят срокът на валидност на оторизацията, с която следва да участват в поръчката, т. к. не е ясно кога ще бъде сключен договорът, както и кога ще изтече определеният от възложителя срок за изпълнение.

Съгласно Раздел IV, т. 3.4. от обявлението, срокът за получаване на оферти или заявления за участие в процедурата е 10.01.2014 г. Безспорно е, че към тази дата участниците следва да разполагат с валидна оторизация/упълномощаване от производител. В документацията е предвидено, че времето, през което участниците са обвързани с условията в представените от тях оферти (срок на валидност на офертите) е 120 календарни дни, считано от крайния срок за получаването им (раздел IV, т. 3.7 от обявлението и Раздел VI, т. 3 от документацията. Предвидено е също в раздел IX от документацията, че след изтичане на срока за получаване на офертите се назначава комисия за разглеждане и оценка на офертите. Срокът за приключване работата на комисията се определя от възложителя в заповедта и може да бъде променян отново само с негова заповед. Срокът не може да бъде по-дълъг от срока на валидност на офертите, определен в обявлението за обществена поръчка, освен ако участниците са го удължили след искане на възложителя. По делото липсват данни за промяна на срока за приключване на работата на комисията, нито за удължаване на срока на валидност на офертите, поради което и с оглед разписаните от възложителя процедурни правила следва да се приеме, че крайният възможен срок за приключване на работата на помощния орган и определяне на спечелилия поръчката участник е 01.05.2014 г. (120 календарни дни, броени от деня, следващ крайния срок за подаване на офертите). Съгласно Раздел IX, т. 2 от документацията в срок от 5 работни дни след приключване на работата на комисията, възложителят издава мотивирано решение, с което обявява класирането на участниците и избрания изпълнител. Видно от Раздел XI, т. 1 от документацията, възложителят сключва писмен договор за обществена поръчка с участника, определен за изпълнител в резултат на процедурата. Договорът се сключва в срок от един месец след влизането в сила на решението за определяне на изпълнител.

Следователно приетите от възложителя правила съдържат достатъчно конкретика, въз основа на която би могло да се прецени развитието на процедурата във времето. В този смисъл не е налице необосновано формулиране на изискването за срок на оторизацията, респ. посочените от възложителя критерии нито са ограничителни, нито дискриминационни. Датата на сключване на договора е реално определяема, а крайният срок за изпълнение на поръчката е ясно посочена в обявлението - 09.11.2014 г. Както към датата на подаване на офертата (в периода между датата на откриване на процедурата и крайната дата за получаване на офертите - 12.12.2013 г. - 10.01.2014), когато безспорно кандидатът следва да разполага с актуална оторизация, така и към крайната дата за изпълнение на поръчката - 09.11.2014 г., участникът следва да се легитимира с валиден оторизационен документ от производител. Този срок (по-малко от 1 г.) към момента на подаване на офертите нито е непредвидим, нито е непреодолим и необосновано ограничаващ евентуалните кандидати в процедурата. Към този момент, дори участникът да разполага с оторизация, чиито срок изтича в рамките на процедурата, то правилата на възложителя позволяват на кандидата допълнително да представи актуална оторизация или декларация, удостоверяваща обстоятелството, че е в процес на издаване. И с това не се променя нито техническото, нито ценовото предложение на участника. Този извод следва от посоченото в документацията, че когато след отваряне на офертите комисията установи липса на документи и/или несъответствия с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя, комисията отразява констатациите си в протокол и го изпраща на участниците (Раздел IX, т. 1 от документацията "Разглеждане и оценка на офертите от комисията"). Последните са длъжни да представят съответните документи в срок от 5 работни дни. След изтичането на този срок, комисията разглежда допълнително представените документи относно съответствието на участника с критериите за подбор. При необходимост помощният орган може по всяко време да проверява заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, да изисква разяснения за заявени данни, да изисква допълнителни доказателства за данни от документите, без да се променя техническото и ценово предложение на участниците.

От значение в случая е и това, че в предмета на поръчката, освен продажба (доставка), се изисква и инсталиране (внедряване за експлоатация) и въвеждане в експлоатация на научно-изследователксото оборудване. Обективно изпълнението на последната дейност изисква своевременна реакция от изпълнителя при възникване на дефект или неизправност в системата (за срок не повече от 24 часа) и отстраняване на повредата за срок не повече от 5 работни дни (Раздел IV, т. 2 от документацията - "Въвеждане в експлоатация и гаранционна поддръжка".) Доколкото с наличието на посоченото оторизационно писмо възложителят е обвързал доказването на изискването на техническата спецификация, свързано с възможността участникът да изпълни част от предмета на поръчката, а именно извършване на гаранционно поддръжка на иновативната система в срока за гаранционно обслужване, то е обосновано изискуемата оторизация да съдържа период на валидност, обвързан със срока на изпълнение на договора. С посочването на необходимите данни в оторизационното писмо се цели да бъде гарантирана възможността на участника за изпълнение на част от предмета на поръчката, а липсата й води до невъзможност за обективното й изпълнение. В този смисъл заложените от възложителя условия не създават необосновани пречки за участие в процедурата на кандидати, притежаващи оторизация с ограничен обхват на валидност, нито се дава предимство при участие на такива с безсрочни права, каквато е въведената забрана в закона, като очакванията и изискванията са съобразени с предмета и сложността на поръчката и се намира в съответствие с основните принципи на ЗОП.

По изложените съображения актът на УО в частта, с която органът приема, че е извършено нарушение по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) е незаконосъобразен и за това действие на възложителя не се следва финансова корекция.

Относно интензитета на допуснатото от органа нарушение на административнопроизводствените правила в процедурата по налагане на финансова корекция за извършено от бенефициера нарушение по т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, като в ал. 2 е предвидено, че преди издаването на решението по ал. 1 УО трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения.

От представените по делото доказателства се установява, че в конкретния случай процедурата по чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ не е била спазена, което обстоятелство процесуалният представител на министъра на икономиката в подадена от него жалба, изрично потвърждава. В тази връзка, вярна е констатацията на първоинстанционния състав, че в писмото, с което ръководителят на УО е уведомил ГИ за установени при извършен последващ контрол нередности при провеждане на обществената поръчка, се съдържа предложение за налагане на финансова корекция във връзка с констатираните нарушения на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), във вр. с т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията, на чл. 28, ал. 5 ЗОП (отм.), във вр. с т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК и на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), във вр. с т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията. В уведомлението липсва констатация за нередност, която впоследствие в оспорения акт е квалифицирана като нарушение по т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК, което безспорно съставлява процесуално нарушение. Спорът в случая е дали това нарушение е от категорията на съществените нарушения на административнопроизводствените правила и представлява ли самостоятелно отменително основание по чл. 146, т. 3 АПК.

Според правната теория нарушението на административнопроизводствените правила е съществено, когато е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта; когато, ако не беше допуснато, би могло да се стигне и до друго решение на поставения пред административния орган въпрос ("Административно право", издание 2009 г., проф. К. Лазаров). Критерият, по който се разграничават съществените от несъществените нарушения е преценката доколко това нарушение е довело до накърняване на правото на защита на адресата, както и доколко е повлияло върху съдържанието на акта, т. е., ако не беше допуснато, дали би могло да се стигне и до други фактически и правни изводи на административнонаказващия орган, до друго негово решение по същество. В случая на бенифициера не е предоставена възможност да ангажира доказателства за оборване на приетите от органа фактически констатации при обосноваване на нарушението по т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК, респ. да представи доказателства, посредством които би могъл да установи факти, различни от приетите от УО, и в крайна сметка да повлияе на съдържанието на акта. Така, без да е обсъдено становището на заинтересованата страна и без да са изяснени по несъмнен начин всички релевантни за спора факти, в съответствие с изискванията на чл. 35 АПК, директно е пристъпено към налагане на финансовата корекция. С това жалбоподателят е лишен от гарантираната му от закона възможност да вземе участие в процедурата по налагането на финансовата корекция. В тази връзка касационната инстанция споделя мотивите на първоинстанционния състав, че неуведомяването на бенефициера, респ. неспазването на процедурата по чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила по смисъла на чл. 146, т. 4 АПК.

Във връзка с доводите в касационната жалба на министъра на икономиката следва да се посочи, че допуснатото от органа нарушение на административнопроизводствените правила не би могло да бъде санирано от упражненото от бенефициера (и засегнато от нарушението лице) право на съдебно обжалване на акта. На практика възприемането на тезата на касатора би окуражило административните органи да се въздържат и да не изпълняват вменените им със закон задължения в рамките на процедурата по налагане на финансовата корекция, които задължения в крайна сметка обезпечават реализирането на правото на защита на бенефициерите, от една страна, и от друга, необосновано би ги поставило в по-благоприятна позиция спрямо частноправните субекти - получатели на средства от ЕСИФ.

С оглед всичко изложено, следва да се счита изоставена съдебната практика за несъщественост на нарушението по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, част от която е и цитираното от процесуалния представител на министъра на икономиката съдебно решение.

Относно обосноваността на определения от органа процентен показател, участващ при формирането на финансовата корекция:

Касационната инстанция напълно споделя мотивите на първоинстанционния състав, че при извод за осъществяване на състава на нарушенията по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията, органът следва да обоснове преценката си досежно приложения процентен показател, участващ при формирането на финансовата корекция. Съгласно чл. 6, ал. 1 АПК административните органи упражняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо. Административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която акта се издава (чл. 6, ал. 2 АПК). Според чл. 6, ал. 5 АПК административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъразмерими с преследваната цел. Цитираните принципи на съразмерност са приложими и в процедурите по налагане и извършване на финансови корекции. Същите изискват от органа да съобрази релевантните за законосъобразността на акта, от гледна точка на пропорционалността, обстоятелствата относно вида, естеството, характера и тежестта на нарушенията, както и настъпването на вредни последици от тях. Преценката за това е на органа и тя е задължителна. Съдът не може вместо него да преценява естеството и сериозността на нарушението, за да може да прецени законосъобразно ли е определен размерът на корекцията. Липсата на мотиви и невъзможността съдът да ги допълва със собствени изводи, препятства проверката за законосъобразност на акта, поради което в тази част акта е незаконосъобразен. В този смисъл са и мотивите към т. 2 от Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. по дело № ТР-4/2002 г., ОСС на ВАС, където е посочено, че въпреки предоставеното от закона право на действие при оперативна самостоятелност, неизлагането на мотиви по въпроса защо е избрано едно от няколкото възможни законосъобразни решения и/или необсъждането на възраженията и обясненията на заинтересованите граждани и организации, които пряко касаят решавания с административния акт въпрос, съставляват съществени нарушения на административнопроизводствените правила и са основания за отмяната на акта. Актът се проверява по съдебен ред за неговата законосъобразност, а тя, освен преценката дали органът не е нарушил съответните законови рамки, включва в себе си и отговор на въпроса дали той не е упражнил превратно така предоставеното му право на оперативна самостоятелност и съответства ли взетото решение на целта на закона.

В случая, предвид конкретиката на казуса, финансовото влияние на нарушението по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията се извежда от формулата 4/33"100 = 12,22%. При установеното от УО съкращаване на сроковете (процентното отношение 12,22 %) т. 3 в частта "Показател на корекцията (в %)" предвижда корекция 5 на сто, като този процент може да бъде намален от 5 на 2 на сто, когато характерът и тежестта на нарушението не оправдават корекция от 5 на сто. В оспорения акт липсва преценка за интензитета на извършеното нарушение, респ. има ли данни да се приеме, че същото е малозначително, и в крайна сметка налице ли е несъразмерност на определената от органа финансова корекция 5 % от верифицираните разходи по сключения договор. Не са съпоставени данните между констатираното от органа съкращаване на сроковете (12,22%) и предвидените от законодателя процентни показатели за всяко нарушение, включително най-ниският праг от 2%, когато се счита, че характерът и тежестта на нарушението не оправдават корекция от 5 на сто.

По отношение на формираната основата, върху която е изчислен размера (сумата) на финансовата корекция:

Обоснован е изводът на тричленния състав за незаконосъобразност на акта в тази част. В конкретния случай се установява, а и процесуалният представител на УО изрично сочи, че проектът не е финансиран 100 % от средства на ЕСИФ. Същият е приключил на 9.11.2014 г. и видно от доказателствата по делото (писмо изх № К-92-00-48/29.09.2014 г.) на жалбоподателя са верифицирани разходи в размер на 340 800, 00 лв. с включен ДДС, от които 51 120, 00 лв. собствен приход, 289 680, 00 лв. публично финансиране, разпределено както следва: 246 228, 00 лв. от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) и 43 452, 00 лв. от националния бюджет.

Процентът на съфинансиране от ЕФРР е 85 % от общите допустими разходи по проекта, като 15 % от тях са съфинансиране от националния бюджет и 15% са задължителен собствен финансов принос. Финансовата корекция е определена в процент от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по процесния договор, в който са включени и средствата от национално финансиране. Това значи, че финансова корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от ЕС, но и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет. Видно от текста на чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ, законът има за предмет управлението на средствата от ЕСИФ, в т. ч. налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове се установява и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. Законът няма за предмет регламентирането на правоотношенията, възникващи по повод на националното съфинансиране на проектите, които получават безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ. Наред с това дефиницията на "нередност" - чл. 2 (37) Регламент 1303/2013, съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006, визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на националното съфинансиране. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ. Разпоредбата на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също регламентира, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Ето защо в производството по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ ръководителят на УО няма правомощие да определя финансова корекция по отношение на разходите по проект, които представляват национално съфинансиране, което на практика е сторил при така определената с обжалвания акт основа.

В заключение настоящият състав приема, че касационната жалба на министъра на икономиката срещу обжалваната част от решението на тричленния състав на ВАС е неоснователна, т. е. в тази част съдебният акт е правилен. Касационната жалба на ГИ "Страшимир Димитров при БАН" е основателна срещу тази част от решението на ВАС, с която е отхвърлено оспорването срещу волеизявлението на административния орган за налагане на финансова корекция за нарушението по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията. В останалата част жалбата е неоснователна, респ. решението е правилно.

За разноските: И двете страни претендират разноски за касационната инстанция. Предвид изхода на делото, претенцията на министъра на икономиката за разноски е неоснователна. От страна на ГИ "Страшимир Димитров" не са представени доказателства за реално извършени и подлежащи на възстановяване разходи за касационното производство, поради което искането му за разноски също следва да бъде отхвърлено. От друга страна, с оглед резултата в настоящото производство, следва да бъдат редуцирани присъдените в полза на ГИ разноски, които при материален интерес от 14 748.00 лв. (10 % от стойността на верифицираните разходи по договора с "Метрисис" ООД) и доказано плащане на адвокатско възнаграждение в размер на 1 000.00 лв., възлизат на 500.00 лв. Получилото се намаление се дължи на обстоятелството, че първоинстанционният съд е изчислил разноските на жалбоподателя при материален интерес от 34 080.00 лв., в която сума влиза и стойността на наложената корекция по друг договор (с "Енитех" ООД). Същата е предмет на друго съдебно производство. Предвид направеното от процесуалния представител на министъра на икономиката възражение за прекомерност, следва да се посочи, че не са налице основания за намаляването на разноските на ГИ, т. к. то е под минималния размер предвиден в чл. 8, ал. 1, т. 4 Наредба № 1 от 9.07.2004 г.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Втора колегия