Решение № 10252 от 14.11.2022 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията. Образувано е по касационна жалба на Заместник - Кмета на община Ямбол, чрез процесуалния му представител юрк. Караиванова, срещу решение 73 от 20.04.2022г., постановено по адм. дело 48/2022г. на Административен съд гр. Ямбол, с което е отменена по жалбата на ЕТ Власковски Ц. Иванов Заповед ТУ/04 00004 от 07.02.2022г. на Заместник - Кмета на община Ямбол, с която на основание чл. 225 ал. 2 т. 2 и чл. 225а ал. 1 от ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж второстепенна постройка 1, находящ се в ПИ идентификатор 87374.540.178 по кадастралната карта на гр. Ямбол, с административен адрес [улица], частна общинска собственост, изграден без строителни книжа. С решението община Ямбол е осъдена да заплати разноските по делото. В касационната жалба жалбоподателят твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че е неправилен извода на съда за допуснати съществени нарушения на административно производствените правила при издаване на оспорената заповед, а именно неизследване на въпроса дали спорният строеж е търпим или не, като посочва, че и в заповедта се съдържат констатации относно това, че строежът не е търпим по смисъла на § 16 ПР на ЗУТ. Твърди и допуснати съществени нарушения и необоснованост на извода на съда, че спорният обект не представлява строежа, а преместваем обект по § 5 т. 80 ДР на ЗУТ, тъй като този извод е направен без да са събрани съответните доказателства, за което съдът е длъжен, включително с използване на специални знания и допускане на съдебно техническа експертиза, което посочва, че е съществен пропуск при постановяване на оспореното решение. Иска оспореното решение да бъде отменено и да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата срещу заповедта. Претендира разноски. Ответникът ЕТ Власковски Ц. Иванов, чрез процесуалния си представител адв. Иванов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е неправилно, а касационната жалба е основателна. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 ал. 1 от АПК от надлежна страна адресат на решението и срещу акт, който подлежи на съдебен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Административен съд гр. Ямбол е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган съгласно чл. 225а ал. 1 от ЗУТ в рамките на предоставените му правомощия с представена по делото заповед на кмета на община Ямбол, но при издаване й са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и в частност на чл. 35 АПК. Достигнал е до този извод като е приел, че в проведеното административно производство административният орган не е изпълнил задължението си да установи кога е извършен спорният строеж и съответно да установи дали същият представлява търпим строеж по смисъла на § 16 ПР на ЗУТ. Приел е, че преценката на съда за законосъобразно упражняване на правомощието му е обусловена от волеизявлението на административния орган, а в случая в заповедта не се съдържат мотиви относно търпимостта на строежа и кога е извършен. Приел е освен това, че не се касае за строежа, а че нареденият за премахване обект представлява преместваем такъв по смисъла на § 5 т. 80 ДР на ЗУТ, а именно за постройка от метална конструкция, която не е трайно прикрепена и за такава постройка не е необходимо да се одобряват строителни книжа. Позовал се е на разпитаните по делото свидетели, че същата е извършена през 1998г. и няма плоча, основи, колони, а е тип барака или павилион, който се използва не за търговски или жилищни цели, а за съхранение на амбалаж, части от коли, въдици и инструменти. Поради това е приел и липса на материално правните предпоставки за издаване на заповедта, а именно липса на строеж, за които се изискват строителни книжа и е отменил заповедта. Оспореното решение на Административен съд гр. Ямбол е неправилно. Решението е постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, както и е необосновано, отменителни основания по чл. 209 т. 3 от АПК, водещи до неговата неправилност. При постановяване на същото АС гр. Ямбол не е изяснил спора от фактическа страна и не е събрал всички относими към него доказателства. Съответно в тази връзка направените от него изводи за липса на материално правните предпоставки за издаване на заповедта е необоснован. Налице е непълнота на доказателствения материал, която препятства и настоящата инстанция да се произнесе по спора по същество. Това е така, тъй като на първо място в нарушение на задълженията си съдът не е установил всички относими към спора факти и обстоятелства при упражняване на правомощията и задължението си по чл. 168 ал. 1 АПК да провери законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК. Предвид засиленото служебно начало в съдебния административен процес съдът е следвало служебно да изясни спорните по делото въпроси дали строежът е търпим такъв, включително и като установи със съответните доказателствени средства годината на извършването му. Неправилен и в противоречие с доказателствата по делото е изводът на съда, че административният орган не е изследвал дали спорният строеж е търпим строеж. Напротив в оспорената заповед е посочено, че постройката не е допустима по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормите по устройство на територията, действали по време на извършването й. Т.е. и в заповедта са налице мотиви относно това дали постройката е търпим строеж или не, а именно това че същата е възприета като недопустима по действалите ПУП и правилата и нормите по устройство на територията. В тази връзка е необоснован изводът на съда за допуснато нарушение на чл. 35 АПК. Дори обаче административният орган да не беше направил тези установявания, то за съда предвид служебното начало съществува задължение да изясни този въпрос и съответно да събере доказателства в тази връзка. Необоснован е и изводът на съда за това, че нареденият за премахване обект е преместваем по смисъла на § 5 т. 80 ДР на ЗУТ. Това е така, тъй като съдът не е събрал доказателства, включително с използване на специални знания, относно това какво представлява строежът, как е изграден с каква конструкция и елементи. Позоваването в тази връзка само на свидетелските показания на лица, които не притежават съответна техническа компетентност, е нарушение на съдопроизводствените правила. Следва да се посочи обаче, че спорният строеж не представлява преместваем обект, тъй като понятието за такъв включва освен техническите характеристики, а именно законовото изискване да отговаря на легалното понятие по § 5 т. 80 ДР на ЗУТ и втори елемент, а именно по предназначение същият да представлява такъв за търговски цели или за задоволяване на обществени нужди. В случая тази втора предпоставка не е била налице, тъй като от малкото събрани доказателства се установява, че спорният строеж не е за търговски или други обслужващи дейности, а за лични такива, а именно съхранение на багажи и лични принадлежности. Поради това е необоснован и в противоречие със закона изводът на съда, че се касае за преместваем обект, за които не се изискват строителни книжа. Съдът в нарушение на задължението си да изясни обективната истина и в нарушение на служебното начало, действащо в съдебни административен процес, не е указал на страните, че за някои обстоятелства не представят доказателства ,съответно не е изпълнил задължението си сам да попълни делото с тях, а именно не е установил във връзка с твърденията на страните дали спорният строеж е търпим такъв или не, не е установил дали той е бил допустимо по правилата и нормите по устросйтво на територията и съобразно годината на извършването му по действащия ПУП. Непълнотата на доказателствения материал препятства настоящата инстанция да се произнесе по спора по същество. По изложените съображения оспореното решение като необосновано и неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, следва да бъде отменено, а делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АС гр. Ямбол. При новото разглеждане съдът следва да укаже на страните, че за определени факти и обстоятелства, не сочат доказателства, както и да изясни въпроса и събере доказателства относно това наредения за премахване строеж търпим ли е или не, включително с използването на специални знания. Предвид изхода на спора и съгласно чл. 226 ал. 3 от АПК по претенцията на страните за разноски, включително за тази инстанция, следва да се произнесе първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото. Воден от горното и на основание чл. 222 ал. 2 т. 1 и т. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Второ отделение,