Решение № 5794 от 13.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7087/2020 г.

Решение № 5794 от 13.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7087/2020 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Румяна Лилова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от "168 часа" ЕООД, с [ЕИК], чрез упълномощения адв. Д. Д., срещу Решение № 4070 от 13.04.2020 г., постановено по адм. д. № 13653 по описа на Върховния административен съд за 2018 г. С него е отхвърлена предявената от настоящия касационен жалбоподател жалба срещу Решение № 1069 от 04.10.2018 г., издадено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисия/та) по преписка № КЗК-225/2018 г. Наред с това, "168 часа" ЕООД е осъдена да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 200, 00 лв. и на "Корект Медия" ЕООД разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1800, 00 лв. В касационната жалба се поддържа становище, че обжалваното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради неговата необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че в нарушение на съдопроизводствените правила, на принципа за установяване на истината и на служебното начало тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че не е необходимо назначаването на съдебна експертиза с оглед извършване на преценка относно твърдяното сходство в наименованията на използваните от страните домейни. Поддържа се становище, че съгласно принципа на служебното начало съдът бил длъжен и сам да назначи експертиза. Според касационния жалбоподател това е било дължимо, доколкото само чрез експертизата било възможно установяване на един от основните елементи от фактическия състав на нарушението по чл. 35 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) – установяване на заблуда, респективно на възможност даден продукт или услуга да доведе до заблуждение на потребителите относно произхода, производителя, продавача, източника, естеството, качеството, количеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоките и услугите. Предвид изложеното се прави заключение, че изводите на съда били необосновани, а мотивите му – неясни. Наред с това, съдът неправилно не кредитирал представеното по делото социологическо проучване, изготвено от Изследователски център "Тренд". Отделно се твърди, че в нарушение на материалния закон, съдът споделил извода на КЗК във връзка с определяне на потребителите на предлаганите от страните стоки и услуги. Неправилно приел и това, че потребителите – рекламодатели на предоставяните стоки и услуги не било възможно да се въведат в заблуждение относно произхода на предоставяната им продукция/услуги. По тези съображения се изразява становище, че съдът неоправдано стеснил кръга на лицата, с оглед на които се прави преценката по чл. 35, ал. 3 ЗЗК относно възможността от въвеждане в заблуждение. Неправилно също така съдът направил извод за отсъствие на близост между използваните домейни на страните по преписката, без да държи сметка за цялостното впечатление, което те оставят у потребителите. По подробно изложените в касационната жалба съображения се иска отмяната на обжалваното съдебно решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг тричленен състав на Върховния административен съд. Претендират се сторените в касационното производство разноски. В съдебното заседание пред настоящия съд касационният жалбоподател не се представлява. Ответникът КЗК не представя писмен отговор на касационната жалба и не изразява становище по нея. В съдебното заседание пред настоящия съд не се представлява. Представя писмени бележки по съществото на спора. Ответникът "Корект медия" ЕООД не представя писмен отговор на касационната жалба. В съдебното заседание пред настоящия съд се представлява от упълномощен адвокат, който от името на дружеството оспорва касационната жалба, а по същество моли оставяне в сила на обжалваното решение. Позовава се на практика на Върховния административен съд по спорните въпроси, повдигнати в касационната жалба. Претендира сторените от "Корект медия" ЕООД разноски за адвокатско възнаграждение съобразно представените доказателства за извършването им. Представя писмени бележки по съществото на спора. Представителят на Върховната административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Пети петчленен състав на Първа колегия, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима като изходяща от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно и като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Въз основа на изясненото по делото от фактическа страна, тричленният състав на Върховния административен съд приел, че при постановяване на спорното решение на КЗК не са допуснати твърдените от "168 часа" ЕООД съществени нарушения на административнопроизводствените правила поради липса на адекватно проучване. Направил извод за неоснователност на твърденията, че Комисията е следвало да разгледа двата пазара – този на интернет реклама и пазара на онлайн – новинарски услуги, тяхната взаимосвързаност и обусловеност. Приел, че в административното производство е извършено всестранно, пълно и обективно разследване по случая, на страните е осигурена възможност да предявят искания, да представят доказателства и да се запознаят с преписката, като в резултат са изяснени, проверени и преценени всички релевантни за спора факти. Съдът счел, че КЗК е извършила проверка и е направила преценка на всички относими факти в тяхната съвкупност, а постановеното от нея решение е мотивирано и съдържа обсъждане на всички доводи на "168 часа" ЕООД. Съдът съобразил, че пред КЗК не е било направено твърдение, че поведението на конкурентното дружество, което е довело до заблуждение, е следвало да се установи чрез конкретно проучване сред потребителите, доколкото това се посочва за първи път в писмените бележки пред съда. Взел предвид също така, че в обстоятелствената част на жалбата се твърди имитация по чл. 35, ал. 3 ЗЗК във връзка с използването на числото "24" като марка, но изключителни права върху такава марка "168 часа" ЕООД не притежава. В тази връзка е взето предвид Решение от 04.10.2019 г. на Патентно ведомство на Република България за частичен отказ на "168 часа" ЕООД за регистрация на марка "24" комбинирана, като съдът посочил, че до края на устните състезание в съдебното производство не са представени доказателства, които да докажат притежавана от това дружество регистрирана марка "24" часа. Съдът приел, че сходството по чл. 35, ал. 3 ЗЗК се преценява без нуждата от специализирани знания и умения, като КЗК се е произнесла мотивирано и по двете твърдени форми на имитация. Споделил съображенията на КЗК, че използването само на числото "24", което е единствено съвпадащо в двата процесни домейна, без използване на словното "часа", не е в състояние да индивидуализира някое конкретно дружество по такъв начин, че да го отличи от останалите участници на пазара, вкл. с оглед само разпространението на информация и новини в интернет. Изложил съображения, че числото "24" не притежава такава степен на отличителност по отношение на един стопански субект, която да го отдели от другите и която да обуславя и необходимост от защита. Посочил, че това число е широко използвано в сайтове, предлагащи денонощни услуги и поръчки (асоциира се с часовете в денонощието), онлайн аптеки, магазини за продажба на часовници, новинарски сайтове – местни, национални и световни, включително се използва и като наименование на телевизионни сериали. Относно приетото по делото изследване на търговските марки "24 часа" и "168 часа" сред 600 юридически лица от Изследователски център "Тренд" и аналитичен доклад, съдът отчел, че не е изготвено и/или възложено от КЗК или съда във връзка с производствата, а е било депозирано от "168 часа" ЕООД пред Патентното ведомство във връзка с негово искане за регистрация на марка, което според тричленния състав създава индиции, че е било възложено, респ. и заплатено от това дружество. Ето защо счел, че като документ, удостоверяващ изгодни за него факти, изследването не е противопоставимо на събраните и кредитирани други доказателства по делото. На следващо място, при съпоставка на съдържанието и оформлението на интернет страниците, тричленният състав на Върховния административен съд е направил извод, че не се наблюдава сходство между тях по отношение на присъстващите основни елементи. Относно различията счел, че са съществени и са както по отношение на цветовото оформление, така и на включените в заглавната страница категории и разположение на отделните елементи, шрифт и големина на текстовете и др. Като единствена визуална прилика съдът възприел местоположението на логото - и на двата сайта то е позиционирано горе, в ляво на страницата. Направил извод обаче, че същите съществено се различават. Доколкото такова разположение е традиционно за по-голяма част от интернет страниците, според съда, с основание КЗК е приела, че това не е целенасочена имитация, а е продиктувано от общоприет подход при изграждане на интернет страниците и нормалната търговска логика. Наред с това, в голяма степен посоченото е предпоставено от автоматично зададеното разположение на елементите в свободните за ползване темплейти за интернет страници, каквито са използвани в страницата на сайта, собственост на "Корект Медия" ЕООД. Съдът е съобразил също така, че в платформата са използвани основно обемни правоъгълни информационни панели, каквито не са характерни за оформлението на сайта на "168 часа" ЕООД. Наред с това е взел предвид, че молителят, в искането си до КЗК, не е посочил в какво точно се състои имитацията на съдържанието на страницата, водеща до заблуждение. По всички тези съображения приел оспорването за неоснователно. Предвид изхода на спора с решението е разпределена и отговорността за разноските в първоинстанционното производство. Решението е валидно, допустимо и правилно. Въз основа на правилно установената фактическа обстановка тричленният състав на Върховния административен съд е направил обосновани на събраните по делото доказателства и съответни на материалния закон изводи, които се споделят от настоящия състав. Ето защо и на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК с настоящото решение се прави препращане към мотивите на първоинстанционния съд. Няма спор между страните по делото, че "168 часа" ЕООД и "Корект медия" ЕООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които извършват стопанска дейност, съобразно легалното определение в § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК. Първото дружество е издател на печатни издания, регистрант на домейна "24 chasa. bg" и притежател на две комбинирани търговски марки "24 часа" за клас 16 и за класове 35, 38 и 41 по Ницската класификация. То осъществява издателска дейност на печатни периодични издания повече от 25 години, като регистрира домейн "24 chasa. bg" през 2004 г. Електронното издание на вестника стартира в интернет през 2005 г. "Корект медия" ЕООД използва домейна "primorsko24. bg" и интернет страницата www. primorsko24 bg. Спорът по делото се свежда до това осъществило ли е "Корект медия" ЕООД нарушение на изричната забрана, предвидена в чл. 35, ал. 3 ЗЗК за използване на домейн или външен вид на интернет страница, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите. Правилно е приетото от съда, че при съпоставка на съдържанието и оформлението на страниците не се наблюдава сходство между тях по отношение на присъстващите основни елементи, а различията са съществени. Те са както по отношение на цветовото оформление, така и на включените в заглавната страница категории и разположение на отделните елементи, шрифт и големина на текстовете. Единствената визуална прилика е по отношение на местоположението на логото, но доколкото то е традиционно за по-голяма част от интернет страниците, съдът правилно е възприел становището на Комисията, че това не е целенасочена имитация, а е продиктувано от общоприет подход при изграждане на една интернет страница, от нормалната търговска логика и в голяма степен от автоматично зададеното разположение на елементите в свободните за ползване темплейти за интернет страници. В този смисъл правилен е изводът на съда, че в настоящия случай не е налице сходство между външния вид на използваните от страните интернет страници, което да обоснове съставомерност на поведението на "Корект медия" ЕООД по смисъла на чл. 35, ал. 3 ЗЗК. Разпоредбата на чл. 35, ал. 3 ЗЗК въвежда специалната хипотеза на имитация. Сходството се преценява без нуждата от специални знания, като в случая КЗК се е произнесла мотивирано и по двете твърдени форми на имитация, а тричленният състав на Върховния административен съд обосновано и правилно е споделил правните й изводи. В този смисъл неоснователни са всички релевирани касационни оплаквания за допуснато от тричленния състав съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в обстоятелството, че в хода на производството не е допусната съдебна експертиза с оглед установяване на възможността използването на числото "24" в рамките на наименованието на обсъжданите домейни и интернет страници да доведе до заблуждение на потребителите. Видно от протоколите за проведените пред тричленния състав съдебни заседания, не е правено искане от страните за назначаване на съдебна експертиза. Изложените в жалбата до съда съображения за незаконосъобразност на решението на КЗК не могат да заместят такова искане, което не е било изрично формулирано и съдът не е дължал произнасяне по такъв въпрос. Преценката относно необходимостта служебно да бъде назначена такава в светлината на чл. 171, ал. 2, изр. второ АПК, е на съда и той правилно е преценил, че в казуса не е налице необходимост от ангажиране на специални знания. Както се посочи, както КЗК, така и тричленният състав са извършили подробна съпоставка на страниците, на тяхното словесно и звуково изражение и на графичното им сходство. При това е изведен идентичен обоснован извод, че единственото сходство се изразява в цифрата "24". Твърдението на касационния жалбоподател, че преценката в този случай както на КЗК, така и на тричленния състав е субективна, за разлика от експертната оценка, е необосновано. В случая установеното използване само на числото "24", което е единственото съвпадащо в двата процесни домейна, без използване на словното "часа", не е в състояние да индивидуализира никой стопански субект по такъв начин, че да го отличи от останалите участници на пазара, дори и погледнато само по отношение разпространение на информация и новини в интернет. Числото "24" не притежава такава степен на отличителност по отношение на стопанския субект, която да го отдели от другите и да обуслови необходимост от защита. Както правилно е съобразено от тричленния състав, същото е широко използвано в сайтове, предлагащи денонощни услуги и поръчки, онлайн аптеки, магазини за продажба на часовници, новинарски сайтове и др. Неоправдано в касационната жалба се поддържа и довод за допуснато нарушение от страна на тричленния състав поради неизпълнение на задължението му да даде указания на страните по разпределението на доказателствената тежест, доколкото видно от протокола за проведеното на 20.11.2019 г. съдебно заседание, такива са дадени. Представеното изследване на търговските марки "24 часа" и "168 часа" - Аналитичен доклад и изследване на търговските марки, изготвени от Изследователски център "Тренд", няма правното значение на експертно заключение и за съда не е било налице задължение, ако не го възприеме, да го обсъди заедно с другите доказателства по делото и да обоснове различен извод. То съдържа изводи, основани на твърдени данни, които не са представени по делото и няма как да бъдат проверени от съда, поради което необсъждането му от тричленния състав в обжалваното решение не представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила, както се твърди в касационната жалба. Като възложено от "168 часа" ЕООД, то представлява частен документ, удостоверяващ изгодни за касационния жалбоподател факти и като такъв не е противопоставим на събраните и кредитирани други доказателства. Предвид изложеното и поради липсата на релевираните касационни основания, обжалваното решение като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. По съображения, свързани с изхода на делото в касационното производство, на касационния жалбоподател не се следват разноски. На ответника КЗК също не следва да бъдат присъдени разноски, доколкото представител на Комисията в касационното производство не е взел участие. На ответника "Корект медия" ЕООД следва да се присъдят претендираните разноски за адвокатско възнаграждение за касационната инстанция съобразно представените доказателства за това в размер на 1800, 00 лв. Ето защо и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо, предл. първо и изр. второ АПК, Върховният административен съд, Пети петчленен състав на Първа колегия