Решение № 15402 от 4.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3422/2012 г.

Решение № 15402 от 4.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3422/2012 г., I о., докладчик съдията Бисер Цветков Производството е по гл. ХII от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК.

Образувано е по жалба на директора на Дирекция "ОУИ" гр. Варна при ЦУ на НАП срещу решение № 126/20.01.2012 г. на Административен съд Варна по адм. д. № 2966 по описа за 2011 г. в частта, с която е отменен ревизионен акт № 900456/12.11.2009 г. на орган по приходите от ТД на НАП гр. Добрич в частта му, потвърден с решение № 801/14.01.2010 г. на директора на Дирекция "ОУИ" гр. Варна при ЦУ на НАП, относно определените на "Валентино" ООД гр. Добрич, ул. "Батак" № 17 допълнителни задължения по ЗДДС за данъчен период януари 2006 г. в размер над 8 278 лв. до пълния размер от 35 400 лв. след корекция на дан. основа по повод сделката, удостоверена с № 36/28.01.2006 г. и съответните лихви върху сумата над 8 278 лв. и са определени допълнителни задължения по ЗДДС за данъчен период юни 2006 г. в размер на 14 900 лв., след корекция на данъчната основа по повод сделката, удостоверена с нотариален акт № 145/7.06.06 г., и съответните лихви върху тази сума. Решението се оспорва от същия касатор и в частта за отхвърляне на жалбата срещу ревизионния акт относно установения корпоративен данък за 2006 г. в частта за 3885,65 лв., във връзка с увеличението на финансовия резултат на дружеството за тази година със сумата от 25 904,35 лв., и съответната лихва върху сумата от 3885,65 лв., както и в частта, с която на дружеството са определени данъчни задължения по ЗДДС за данъчен период януари 2006 г. в размер на 8 278 лв., след корекция на данъчната основа по повод сделката, удостоверена с № 36/28.01.2006 г. и съответната лихва върху тази сума. В частта относно задълженията по ЗДДС оплакванията на касатора са за противоречие на решението с материалния закон. В отхвърлителната част доводите са за несъответствие на диспозитива на решението с размера на дължимия корпоративен данък за 2006 г. - 3 885.65 лева според съда вместо следващите се 5 616.01 лева и то при съгласие в мотивите на решението относно преобразуването на финансовия резултат. Иска се отмяна на оспорената обособеност на решението.

Постъпила е и частна жалба от директора на ДОУИ Варна срещу обективираното в решението на АС Варна определение за спиране на съдебното производство по жалбата срещу РА в частта, с която са определени допълнителни задължения по ЗДДС за дан. период октомври 2008 г. в размер на 10 800 лв., след корекция на данъчната основа по повод сделката, удостоверена с нот. акт № ххх от хх.хх.хххх г. и съответните лихви върху тази сума до решението на съда на ЕС по отправеното преюдициално запитване с определение № 288 от 9.01.2012 г., постановено по адм. д. № 15124/2010 г. на Върховния административен съд.

Ответникът по касация - "Валентино" ООД не изразява становище по жалбите.

Заключението на прокурора е за неоснователност на касационната жалба и недопустимост на частната жалба.

Настоящото съдебно производство е втора по ред касация. Предмет на проверката е първоинстанционно решение постановено след като с решение № 11121 от 12.08.2011 г. адм. № 464/2011 г. на ВАС е частично отменено решение № 2250/3.11.2010 г. на АС Варна по адм. д. № 468/2010 г. и делото е върнато за ново разглеждане.

Първоинстанционният съд е следвал предметния обхват на спора съобразявайки отменителното решение на ВАС и указанията в него.

Съдът е приел за установени твърдяните от приходната администрация в РД и РА факти, както и правните изводи на администрацията относно преобразуването на финансовия резултат за 2006 г. Като правомерно е квалифицирал извършеното с РА увеличение на финансовия резултат на дружеството със сумата от 25 904,35 лв. и определения въз основа на това корпоративен данък за 2006 г., ведно с лихвите за забава на основание чл. 23, ал. 2, т. 11 от ЗКПО (отм.). Прието е, че дружеството е субект на разрешение за строеж за изграждане на пет етажна жилищна сграда с магазини и подземни гаражи и свои УПИ по силата на н. а № 28/20.11.2003 г., с който му е прехвърлена собствеността върху недвижим имот Придобиването на собствеността е срещу задължение за построяване на 5-етажна жилищна сграда и прехвърляне на собствеността върху шест жилища, два търговски обекта и два гаража. През 2006 г. дружеството е продало на трети лица недвижим имот от тази сграда - магазин с площ 36.98 кв. м - н. а. № хх/хх.хх.хххх г. срещу сумата от 38 000 лв. По повод на продажбата на този обект дружеството е издало 5 броя фактури със сбор на данъчните основи 34 166.71 лв., отразен като салдо по сметка 412 - клиенти по аванси. По повод на продажбата жалбоподателят не е отчел приход в размер на 34 166.71 лв. по сметки от група 70 (приходи от продажби) и не е изписал себестойността на продаденото имущество. Определена е себестойността на продаденото имущество в размер на 8 262.36 лв. С положителната разлика между приходите и разходите в размер 25 904,35 лв. и с позоваване на чл. 23, ал. 2, т. 11 от ЗКПО (отм.) е увеличен финансовият резултат за данъчни цели. Отхвърлени са доводите на жалбоподателя като неотносими, заради позоваването на чл. 23, ал. 2, т. 18 от ЗКПО (отм.).

В частта относно установените с РА задължения по ЗДДС за дан. периоди 01.2006 г. и 06.2006 г. във връзка със сделките, удостоверени с нотариален акт № хх/хх.хх.хххх г. и нот. акт № ххх/х.хх.хх г. съдът е квалифицирал предмета им като бартер, заради поетото от ДЗЛ задължение срещу придобиването на собствеността върху ПИ по сделките да построи жилищни сгради. С позоваване на чл. 30, ал. 3 от ЗДДС (отм.) е дефинирана пазарната цена като данъчна основа в хипотезите на плащане по доставката със стоки или услуги. Съдът не е дал вяра на приетите в хода на ревизионното производство експертизи за определяне на пазарна цена на престацията на "Валентино" ООД заради изготвянето им по реда на Наредба № Н-9/14.08.2006 г., която действа от 1.09.2006 г. В същото време е ценена приетата по делото съдебно-оценителна експертиза (тази по адм. д. № 468/2010 г.) и в съответствие с това са възприети пазарни цени на обезщетението за данъчни периоди м. 01.2006 г. и м. 06.2006 г. на стойност 77 390 лв. и 47 200 лв. Отречено е да са били налице сочените в РА основания за корекция на дан. основа за м. юни 2006 г. и за доначисляване на ДДС в размер на 14 900 лв. За данъчен период 01.2006 г. са били налице основания за корекция на данъчната основа до сумата от 77 390 лв. /а не 122 500 лв/ и съответно за доначисляване на ДДС в размер на 8 278 лв. /вместо 14 900 лв./. Корекцията на данъчната основа над този размер, съответно допълнително начисления ДДС над размера от 8278 лв. АС Варна е определил като неоснователна.

Определение на първостепенния съд за спиране на съдебното производство по жалбата срещу РА в частта, с която са определени допълнителни задължения по ЗДДС за дан. период октомври 2008 г. в размер на 10 800 лв., след корекция на данъчната основа по повод сделката, удостоверена с нот. акт № ххх от хх.хх.хххх г. и съответните лихви върху тази сума до решението на съда на ЕС по отправеното преюдициално запитване с определение № 288 от 9.01.2012 г., постановено по адм. д. № 15124/2010 г. на Върховния административен съд е мотивирано с относимостта към спора на преюдициалното заключение и значението му на източник на съюзното право.

Като обсъди доводите на страните и извърши проверката в пределите по чл. 210, чл. 215 и чл. 218 от АПК, съдът прие следното:

Частната жалба е неоснователна.

С определението, на което се позовава първоинстанционния съд, състав на Върховния административен съд е отправил преюдициално запитване до СЕС:

1. Следва ли разпоредбите на чл. 62, параграфи 1 и 2 на Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност Директивата да се тълкуват в смисъл, че понятието за данъчно събитие се отнася както за случаите на облагаеми, така и за тези на освободени доставки?

1. При отрицателен отговор на първия въпрос, допустима ли е национална правна уредба като приложимата по главното производство, която определя като дата на данъчното събитие и такава на изпълнение на освободени доставки?

1. Разпоредбите на чл. 62 и чл. 63 от Директива 2006/112 на Съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност имат ли директен ефект? Спорът в главното производство пред ВАС е относно данъчния режим при учредяване на правата на строеж на ДЗЛ срещу задължение за доставка на строителни услуги от него към физическите лица - учредители и момента на настъпване на данъчното събитие за доставката на строителни услуги. Оценката за значението на преюдициалното запитване за решаване на спора пред АС Варна се споделя от настоящия съдебен състав. Отнесена към разпоредбата на чл. 229, ал. 1, т. 4 от ГПК тя е основание за спиране на съдебното производство. Без значение е обстоятелството, че не първоинстанционния съд е отправил запитването поради задължителния характер на отговора по него и относимостта му към спора /в тази посока вж. Определение № 14117 от 2.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12431/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Панайот Генков/.

Касационната жалба е неоснователна.

В частта, отхвърляща жалбата на "Валентино" ООД срещу РА първоинстанционният съдебен акт е благоприятен за касатора. В мотивите на решението АС Варна е възприел изцяло интерпретацията на фактите и правото по РА. Отклонението в диспозитива относно размера на установените в акта задължения по ЗКПО е порок на волята на съда, който се преодолява по ред различен от касацията /вж. чл. 175 от АПК/.

Неоснователни са и останалите касационни оплаквания. С оглед момента на настъпване на спорните данъчни събития - м. 01.2006 г. и м. 06.2006 г. съдът правилно е отнесъл казуса към хипотезата на чл. 30, ал. 3, т. 1 от ЗДДС (отм.) (Обн., ДВ, бр. 153 от 23.12.1998 г., в сила от 1.01.1999 г. и отм. от 1.01.2007 г.). Срещу придобиването на собствеността върху ПИ ДЛЗ е предоставил строителни услуги. Данъчната основа на услугите е пазарната им цена. Всъщност спорът между страните се концентрира относно начина на определяне и стойността на пазарната цена. Противно на убеждението на касатора съдът не е приел безкритично предложената от експерта в съдебно-оценителната експертиза оценка. Извършена е проверката по чл. 202 от ГПК. Пропускът на страната да оспори заключението при приемането му не може да се преодолее при изразяване на несъгласие с него за първи път в касационното производство. Неоснователно е оплакването за пропуск на административния съд да се съобрази с указанията в предходното касационно решение. Указания за назначаване на повторна експертиза това решение не съдържа. Предходният касационен състав е оценил като противоречаща на процесуалния закон /чл. 171, ал. 4 от АПК/ процесуалната пасивност на съда по допускането, събирането, проверката и оценката на доказателствата. Проверка /включително с повторно изслушване на експерта/ и оценка на заключението съдът е извършил. Същевременно с лаконични, но споделими мотиви, е отказал да възприеме изготвените в извънсъдебната фаза на производството заключения, като изготвени въз основа на неприложим нормативен източник. За пълнота и с арг. от чл. 227, ал. 1 от АПК настоящият състав на ВАС формира основан на непосредственото изследване на съдебно-оценителната експертиза извод за изготвянето й по правилата на гл. IV от Наредба № 5 от 26.02.1999 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени. Наредбата не установява приоритет на избора на метод на определяне на пазарните цени. Еднакво приложима е оценката по всеки от методите. Естеството на услугите, представляващи съдържание на престацията на ДЗЛ, определя като подходящ метода на увеличената себестойност по гл. IV от наредбата /вж. чл. 11, ал. 1 от наредбата/. Вещото лице е определило себестойността на строителните работи ползвайки примерните цени на СМР по еталони на СЕК и е включило в пазарната цена 15% печалба. При възприетите по заключението на в. л. пазарни цени са верни правните изводи на административния съд за липса на основания за корекция на данъчната основа и доначисляване на ДДС в данъчен период м. юни 2006 г., а в данъчен период м. януари 2006 г. корекцията е правомерна за сумата до 77 390 лева със следващ се ДДС 8 278 лева. Правилна е по тази причина отмяната на РА за доначисления ДДС в данъчен период м. 06.2006 г. изцяло, а в данъчен период м. 01.2006 г. за разликата над 8 278 лева.

В контекста на горното е дължимо оставяне в сила на оспореното решение, включително и в частта с характер на определение.

Воден от горното и на основание чл. 210, ал. 1 и чл. 221, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК, Върховният административен съд, Първо отделение,