Решение № 5722 от 2.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2631/2018 г.

Решение № 5722 от 2.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2631/2018 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от Ж. Г. Д., в качеството му на управляващ и представляващ "Б." ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. Б., ж. к. "Славейков", бл. ..., вх. ..., ет. ..., чрез адвокат Н. А. - АК Б., в която се изразява недоволство от Решение № 2295/29.12.2017 г. по адм. дело № 2570/2017 г. по описа на Административен съд - Б.. Ж. счита, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано и следва да бъде отменено като такова, а на представляваната от него фирма да бъдат присъдени разноските по делото и пред двете инстанции. В жалбата са развити подробни съображения за така заявените пороци, които представляват касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. От ответника - Кмета на О. Б., чрез надлежно упълномощен процесуален представител е постъпил писмен Отговор, в който изразява становище, че обжалваното решение е законосъобразно, правилно и съобразено с фактическата и правна обстановка, а касационната жалба е неоснователна и недоказана, поради което моли да бъде отхвърлена изцяло. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна М. А. Е. от гр. Б., не взема отношение по касационната жалба. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че така разглежданата касационна жалба е подадена в срок, допустима е, но по същество се явява неоснователна. Обжалваното решение е правилно и законосъобразно постановено. Съдът подробно е аргументирал действията на тръжната комисия по допускането на участниците в тръжната процедура, както и по отношение на ценовите предложения, като е спечелил участникът предложил по-висока наемна цена. Не е основателно възражението на касатора за нарушения при обявяване на търга за отдаване под наем на общинско имущество. По делото се съдържат доказателства за спазване на процедурата по оповестяване на насрочената тръжна процедура, а и не става ясно с какво е ощетено участието на оспорващата страна в същата. Настоящият състав на ВАС намира, че касационната жалба на "Б." ЕООД, гр. Б. е подадена в законоустановения в чл. 211, ал. 1 от АПК 14-дневен срок от съобщаване на решението на датата 11.01.2018 г., и като подписана от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 2295 от 29.12.2017 г. по административно дело № 2570/2017 г., в производство по реда на чл. 145 и сл. от АПК, Административен съд - град Б., пети състав, на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Б." ЕООД, ЕИК ..., със седалище и адрес на управление: гр. Б., ж.к. "Славейков", бл. ..., вх. ..., ет. ..., представлявано от Ж. Г. Д., против заповед № 2217/22.08.2017 г., издадена от кмета на община Б., с която е определена М. А. Е. за спечелила търга за отдаване под наем за срок от пет години на самостоятелно обособен обект № 22 с площ от 14.06 кв.м, актуван с акт № 10/13.12.1996 г. за публична общинска собственост, разположен в спортна зала "Младост", изградена в УПИ II, кв. 49 по плана на ж.к. "Славейков" гр. Б., при граници: север - фоайе, изток - обект № 22 (очевидно е допусната грешка още от откриването на процедурата, тъй като имотът не може да граничи сам със себе си), юг - коридор, запад - вход, предназначен за търговска дейност. С втори диспозитив съдът ОСЪЖДА жалбоподателя "Б." ЕООД, гр. Б., да заплати на община Б. юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия е приел, че жалбата е подадена против индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол, от надлежно легитимирано лице, засегнато с издаването на оспорената заповед, в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество, е неоснователна. На първо място съдът е констатирал, че оспорената заповед е издадена от материално и териториално компетентен административен орган, в предвидената писмена форма, след провеждане на публичен търг с тайно наддаване, въз основа на решение на ОбС (Общински съвет) - Б.. З. неоснователно съдът е приел възражението на жалбоподателя, че оспорения акт е немотивиран, тъй като е констатирал, че в заповедта е посочено правното основание за нейното издаване - чл. 73, ал. 2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общински имоти и вещи (Наредбата), приета от О.-Б., а фактическите обстоятелства са изложени в протокола от 29.06.2017 г. на комисията по провеждането на търга, към който заповедта препраща. За неоснователно съдът е приел и възражението, че заповедта е следвало да съдържа специални изисквания към участниците, с оглед вида на обект № 22, който е предназначен за търговска дейност. В тази връзка съдът е посочил, че определянето за спечелило търга лице, което не е вписано в търговския регистър не означава, че осъществяваната в наетото помещение дейност няма да има търговски характер. Именно извършването на търговска дейност по занятие е материалноправна предпоставка едно лице да бъде търговец, която следва да се отграничава от установеното в чл. 6 от Закона за търговския регистър задължение на търговеца да поиска да бъде вписан в търговския регистър като заяви подлежащи на вписване обстоятелства. Няма пречка договорът за наем да се сключи с физическото лице, обявено за спечелило търга, а впоследствие същото да извършва дейността си в качеството си на ЕТ, тъй като по определение ЕТ е физическо лице с разширена дееспособност, т. е. това е същото лице, тъй като с регистрацията на ЕТ не възниква нов правен субект. На следващо място за неоснователно съдът е приел възражението на жалбоподателя за допуснато съществено процесуално нарушение поради липса на доказателства за публикуване условията на търга, което препятствало гарантираната от закона прозрачност на действията на администрацията. В тази връзка се е позовал на приложените по делото извадки от интернет страницата на община Б., на местен ежедневник "Черноморски фар" и на протокол за поставяне заповедта на таблото за обявления на община Б., а неспазването изискването за обявяване на заповедта и в националната преса е прието, че не представлява съществено процесуално нарушение, обуславящо незаконосъобразност на оспорената заповед. Съдът е посочил още, че решението на комисията по чл. 58, ал. 1 от Наредбата е взето единодушно на заседание, проведено при наличие на нормативно установения кворум, спазени са изискванията на чл. 70, ал. 1, 2 и 3 от Наредбата относно процедурата по допускане на кандидатите за участие в търга, отваряне и обявяване на подадените от тях наддавателни предложения, като същите са разгледани и е извършена точна сравнителна оценка, в резултат на което при правилна преценка на подадените оферти М. Е. е определена за спечелила търга с предложена най-висока наемна цена. На последно място съдът е счел, че възраженията за злоупотреба със служебно положение на управителя на спортна зала "Младост" касаят факти, ирелевантни за предмета на спора, поради което не следва да бъдат обсъждани. Като краен извод от всичко изложено съдът е приел, че не са налице основания по чл. 146 от АПК за отмяна на оспорената заповед, поради което и жалбата следва да бъде отхвърлена. Така постановеното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно. При изключително подробно описана фактическа обстановка, първоинстанционният съд е достигнал до законосъобразни правни изводи за законосъобразност на обжалваната от "Б." ЕООД, гр. Б. заповед № 2217/22.08.2017 г., издадена от Кмета на О. Б.. С тази заповед, на основание чл. 73, ал. 2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общински имоти и вещи, приета от Общински съвет - Б. и резултатите от проведения търг по Протокол от 29.06.2017 г. на Комисията за провеждане на търгове, конкурси, приватизация и реализация на малки благоустройствени проекти, М. А. Е. е определена за спечелила търга за отдаване под наем за срок от 5 (пет) години, на самостоятелно обособен обект № 22, предназначен за търговска дейност, с площ от 14.06 кв. м, актуван с Акт № 10/13.12.1996 г. за публична общинска собственост, разположен в Спортна зала "Младост", изградена в УПИ II, кв. 49 по плана на ж. к. "Славейков" гр. Б., при граници подробно посочени от четирите посоки на света. В жалбата на "Б." ЕООД срещу тази заповед са изложени няколко възражения, които Административен съд - Б. е обсъдил в своето решение и които съображения се споделят напълно от настоящата касационна инстанция. Не се потвърждава оплакването в касационната жалба, че съдът не се е произнесъл по всички посочени основания за отмяна, както и че мотивите са повърхностни. Следва да се отбележи за яснота, че заповедта за откриване на процедурата по провеждането на търга и заповедта за класирането на участниците и определянето на спечелилия търга участник, са два различни административни акта, поради което не е допустимо при обжалване на втората заповед за определяне на участник, спечелил търга, да се правят оплаквания срещу първата заповед за откриването на процедурата, която вече е влязла в сила. Следва да се отбележи също, че заповедта за откриване на процедура се съобщава по няколко начина. Затова никога в съдебната практика не се приема за съществено нарушение на правилата факта, че заповедта не е била публикувана по всички изброени начини. Липсата на обява в един национален ежедневник, след като безспорно има обява в местен ежедневник, на интернет страницата на общината и на видно място на таблото за обявления на общината, както и факта, че самият жалбоподател е узнал за търга, подал е заявление за участие и се е явил на датата, определена за провеждането му, не засяга по никакъв начин правната му сфера лично, пряко и непосредствено. Освен това не може да се промени крайния резултат, при който за спечелил търга с тайно наддаване е определен този участник, който е предложил по-висока месечна наемна цена в предварително запечатан непрозрачен плик, с ненарушена цялост. В заповед № 1321/30.05.2017 г. на Кмета на О. Б., с която в изпълнение на решение на Общински съвет - Б., прието по т. 31 от дневния ред на проведено на 25.04.2017 г. заседание по Протокол № 26, е ОТКРИТА процедурата за провеждане на търга на 6 броя обекти - общинска собственост, измежду които и за процесния обект № 22, изрично е дадена възможността в търга да участват и физически лица, които посочват ЕГН (единен граждански номер). Затова възражението, че обектът е предназначен за търговска дейност, а спечелилата търга е физическо лице се явява неоснователно, както е приел и първоинстанционният съд. Оплакването на жалбоподателя за липсата на посочен размер на стъпката на наддаване в тази заповед не следва да се разглежда, защото този административен акт, както се каза по-горе е подлежал на самостоятелно обжалване, а освен това, това твърдение не е вярно. Видно от заповедта в частта за процесния обект № 22, изрично е определена начална тръжна цена в размер на 88 лв. без ДДС и стъпка на наддаване в размер на 9 лева без ДДС. П. А. съд - Б. е приел, че възраженията за злоупотреба със служебно положение на управителя на спортна зала "Младост" г-н Д. И. касаят факти, ирелевантни за предмета на спора. И това е така, защото преценката кога, как и защо ще се открива процедура за отдаване под наем на общински имоти, е предоставена на Общинския съвет, респективно на кмета на Общината, а не на управителя на спортната зала. Както се установи по-горе, обект на търга са 6 имота, а не само този, за който жалбоподателя твърди, че управителя се интересувал от обекта за своя позната, която ще участва в търга и която би трябвало да е тази, която е спечелила търга като подставено лице. На това място следва да се отбележи, че извършване на оглед на обекта не е задължително, а само една възможност, която е предоставена от кмета на общината в заповедта за откриване на процедурата. Представеното от пълномощника на жалбоподателя писмо за прекратяване на наемни отношения с "Б." ЕООД поради изтичане на уговорения срок, е подписано от Директор на ОП "Спортни имоти" Ж. И., а не от Д. И., поради което няма отношение към твърдението, и изобщо към спора. А за установяване на злоупотреба със служебно положение и власт, корупция или конфликт на интереси има други процедури по други закони. Такива отношения се установяват предварително от други органи, а съдът е последната инстанция, която се произнася по този въпрос и то не във връзка с относимия за случая Закон за общинската собственост и издадената въз основа на него Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общински имоти и вещи. В касационната жалба се твърди, че в наддавателното предложение на спечелилата търга са извършени поправки и зачертавания в размера на стъпката, което представлява съществено нарушение на процедурата и води до отмяна на атакуваната заповед на Кмета на О. Б.. Т. твърдение е ново, не е било заявено своевременно в първоначалната жалба и съдът не е имал никакво задължение да го обсъжда. Още по-малко основание има този факт да се обсъжда направо и за пръв път от касационната инстанция, която е инстанция по правото, а не по фактите. Независимо от това, следва да се отбележи, че няма никакви зачертавания в наддавателното предложение на М. А. Е., а изрично е отбелязано с цифри предложението й за увеличаване на месечния наем в размер на 88 лева, без ДДС с 5 брой стъпки /пет стъпки/, за сравнение с това на жалбоподателя - 1 брой стъпки. Друго ново твърдение е свързано с приложения в преписката на О. Б. договор, който спечелилото лице е подписало с общината. Според касационния жалбоподател този договор е нищожен, защото не е датиран и в него не са посочени данни в графите наемодател и наемател, а освен това в него не е посочен нито кой е търговския обект, нито квадратурата му, нито границите, нито къде се намира и най-важното, не е посочена наемната цена на търговския обект. Освен че е ново оплакване, незаявено своевременно, поради което съдът не е бил длъжен да го обсъжда, то се явява и неоснователно. Приложеният към административната преписка Договор всъщност е ПРОЕКТО - ДОГОВОР, представляващ приложение № 3 от утвърдената от кмета на О. Б. тръжна документация и единственото изискване е този Проекто-договор да бъде подписан от наемателя. При всички видове административни процедури, които завършват със сключване на възмезден граждански договор подписването от кандидата, участника или както и да е наречен в процедурата означава, че същият приема и се съгласява с клаузите. Същинският договор между "наемодател" и "наемател" ще бъде сключен след влизане в сила на заповедта за определяне на спечелилия търга участник, тогава ще се попълнят и задължителните реквизити на един гражданско-правен договор, включително и месечната наемна цена, която няма как да бъде посочена предварително преди приключване на търга. Относно представената Декларация от спечелилата търга М. А. Е., което също е ново твърдение, следва да се посочи, че всеки участник декларира дали има или няма непогасени публични и/или частни общински и/или държавни вземания и неизплатени задължения и др., в ДЕКЛАРАЦИЯ - приложение № 2, като за неверни данни носи наказателна отговорност по чл. 313 от Наказателния кодекс, но не може да се приеме, че липсва декларация, както счита касационния жалбоподател. С оглед изложеното, оплакванията в касационната жалба се явяват неоснователни и обжалваното пред ВАС решение на Административен съд - Б. следва да бъде оставено в сила изцяло, включително и в частта му за присъдените разноски. При този изход на спора пред касационната инстанция, на касационния жалбоподател "Б." ЕООД не се дължат разноски, въпреки че са поискани своевременно в касационната жалба. На ответната О. Б. следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение, като се вземе предвид разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) в редакцията й след изменението, обнародвано в "Д. вестник" бр. 8 от 24.01.2017 г., във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ (ЗПП). Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ (към която препраща закона), по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лева. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело ще трябва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,