Решение № 5561 от 10.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1159/2021 г.

Решение № 5561 от 10.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1159/2021 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " (ОПОС) срещу Решение № 1311 от 13.10.2020 г. на Административен съд (АС) - Бургас, по адм. дело № 1587/2020 г. С обжалваното решение съдът е отменил решение от 23.07.2020 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на Община Бургас е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), от стойността на договора с "ПГМ Консулт" ДЗЗД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.", счита обжалваното решение за неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че единствените мотиви, поради които АС – Бургас е отменил индивидуалния административен акт, са, че размерът на установените нередни разходи, респективно на финансовата корекция, не е точно определен. С оглед естеството на производството, към момента на издаване на административните актове, който в голямата си част е преди приключване на изпълнението на сключените договори за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП), не е възможно да се определи точното негативно влияние на установената нередност. Изхождайки от тези факти при определянето на финансовата корекция ръководителят на УО посочва определяем размер, който би могъл да се изчисли след приключване на изпълнението на съответния ДБФП и определяне на реално извършените и допустими разходи по договора със съответния изпълнител. Първоинстанционният съд не е съобразил разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, която изрично предвижда, че когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите корекции, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Съдът бланкетно е приел тезата на жалбоподателя, без да изложи фактите, да ги анализира и да изложи подробни мотиви. Посоченото от съда води до невъзможност да се установи в какво точно се изразява незаконосъобразността на издадения акт, както и да се защити тезата на административния орган. Прави искане решението да бъде обезсилено, евентуално – да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отхвърли жалбата. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от главен експерт А. П. Ответникът по касационната жалба – Община Бургас, не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че: На 17.12.2028 г. между ръководителя на ОПОС, от една страна, и Община Бургас - водеща община, Община Несебър и Община Поморие – партньори, е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект "Изграждане на аеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на регион Бургас", на стойност 37 446 755, 74 лв., от които 24 984 712, 40 лв. финансирани от Европейския фонд за регионално развитие, 4 409 066, 89 лв. национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България, 1 892 840, 49 лв. собствен принос и 6 160 135, 96 лв. недопустими разходи. В изпълнение на част дейностите по договора на 26.11.2019 г., с Решение № 3612 на кмета на Община Бургас е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Изготвяне на доклад за съответствието със съществените изисквания към строежите и изпълнение на строителен надзор при изпълнение на СМР на обект "Анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на регион Бургас". На 07.05.2020 г., в резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, е сключен договор с изпълнител "П. К." ДЗЗД на стойност 125 250, 00 лв. без ДДС. На 03.07.2020 г. Община Бургас е уведомена от ръководителя на УО на ОПОС за установена нередност в процедурата за възлагане на обществена поръчка, въз основа на която е сключен договор с "П. К." ДЗЗД, за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, й процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и предстоящо определяне на финансова корекция. На 03.01.2020 г. от Община Бургас е представено възражение. С решение от 23.07.2020 г. на ръководителя на УО на ОПОС на Община Бургас е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ, ) от стойността на сключения договор с "П. К." ДЗЗД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган и при спазване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, но е немотивирано, издадено е при съществено нарушение на формата и на административнопроизводствените правила, при неясна фактическа обстановка и в нарушение на материалния закон. Посочил е, че в акта не са изложени в пълен обем фактически основания, които да обосноват издаването му, което от своя страна е довело до неясна и непълна разпоредителна част. Административният орган е издал оспореното решение без в разпоредителната му част да посочи стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС разходи, въз основа на които следва да бъде определен размерът на финансовата корекция и нейният конкретен размер. Предвид посоченото е счел жалбата за основателна и е отменил административния акт. Решението е неправилно. Обжалваното решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила.. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. За да бъде законосъобразен актът по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е необходимо съдът да извърши проверка за основанията по чл. 146 АПК като е безспорно, че когато установи липса на компетентност, неспазване на формата, която е основание за валидност, обявява акта за нищожен и не извършва проверка за останалите основания, тъй като нищожният акт е правно нищо и поради това няма какво (няма валиден акт) да бъде проверявано за останалите основания. Безспорно е също, че когато съдът установи съществено нарушение на административнопроизводствените правила той отменя акта като незаконосъобразен като не е необходимо да извършва проверка за съответствието му с материалноправните разпоредби и с целта на закона. В случая оспореният административен акт, както правилно приема и първоинстанционният съд, е издаден от компетентен орган, както и в исканата от закона задължителна писмена форма, поради което не е нищожен. Но първоинстанционният съд приема, че актът не е мотивиран, т. е. не е налице задължителен реквизит на формата му – чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, тъй като в него "не са изложени в пълен обем фактическите основания, които да обосноват издаването му, което от своя страна е довело до неясна и непълна разпоредителна част", поради което не е извършил проверка за съответствието на акта с материалноправните разпоредби и целта на закона. В процесния административен акт е констатирано допуснато от Община Бургас нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Ръководителят на УО на ОПОС е изложил изискванията на бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от регламент № 1303/2013) към съдържанието на работната програма, представляваща част от техническото предложение на участниците. Приел е, че двата елемента на работната програма не предоставят обективна информация на заинтересованите икономически оператори, за това как следва да изготвят своите предложения за изпълнение на поръчката, за да бъдат съответни на изискванията на възложителя и да бъдат допуснати до по-нататъшното участие в процедурата. Посочил е, че с въведените неясни и субективни изисквания, термини и понятия необосновано се ограничава участието на стопански субекти в процедурата. Видно от съдържанието на оспорения административен акт органът подробно е изложил считаните от него за относими факти. Да се приеме, при това съдържание на мотивите на оспорения акт, че в него не се съдържат фактически основания, значи да се извратят фактите по делото. Първоинстанционният съд не е направил разлика между нарушението на изискванията към формата на индивидуалния административен акт – наличие на фактически и правни основания, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, и съответствието на сочените от органа фактически основания с доказателствата по делото и с визираните в хипотезата на съответната приета от него за нарушена правна норма релевантни юридически факти. В първия случай, когато липсват каквито и да било фактически основания или сочените са абсолютно общи, неиндивидуализирани и не могат по никакъв начин да бъдат обвързани с диспозитива на акта, е налице нарушение по чл. 146, т. 2 АПК. Във втория случай, когато актът съдържа фактически основания, но те не са доказани или не доказват визираните в хипотезата на приетата за нарушена правна норма юридически факти, е налице нарушение на чл. 146, т. 4 АПК. Но във втория случай съдът е длъжен да извърши проверка за материална законосъобразност на акта и с оглед на резултата от тази проверка да постанови акта си. Неправилно първоинстанционния съд приема, че непосочването в разпоредителната част на акта на конкретен размер на финансовата корекция води до нарушение на чл. 59, ал. 3 АПК и съответно до неговата незаконосъобразност. В настоящия случай финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод. Административният орган е определил финансовата корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС разходи представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ от стойността на сключения договор с "П. К." ДЗЗД. В чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично е регламентирано, че чрез извършване на финансова корекция се отменя предоставена подкрепа или се намалява размера на изразходваните средства – допустими разходи по проект. Това значи, че "изчисление" на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер може да стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил искане за верификация на разходите, а органът ги е верифицирал, т. е. тогава, когато има яснота по окончателния размер на верифицираните разходи по договора. До тогава, докогато не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор не би могъл да се "изчисли" и окончателният размер на финансовата корекция. Именно поради това законодателят в чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ изрично регламентира прилагането на определения процентен показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция. По делото не са представени доказателства, че към датата на издаване на обжалвания административен акт, проектът е приключил. От публично достъпната информация в ИСУН 2020 на http: //2020. eufunds. bg/bg/0/0/Project/BasicData?contractId=0 PNbCFWCQ9 g%3 D&isHistoric=False, се установява, че процедурата ще приключи на 02.06.2023 г. С оглед на горното фактът, че органът не е "изчислил" размер на финансовата корекция в абсолютна стойност, е ирелевантен, поради което не води до незаконосъобразност на акта на посоченото основание. Тъй като първоинстанционният съд е извратил фактите относно мотивите на оспорения акт и относно релевантния за неговата законосъобразност факт, той не е извършил самостоятелни фактически установявания и не е обосновал каквито и да било правни изводи по изложените в мотивите на акта твърдения за допуснато от общината нарушение на ЗОП. Никъде в съдебното решение не е направен самостоятелен анализ на съдържащите се в акта констатации относно съдържанието на работната програма. Не е анализирано дали в изискванията към съдържанието й действително се съдържат неясни указания как следва да се изготвят техническите оферти, така че да покрият минималните изисквания за допускане до следващ етап в процедурата, съответно – съставляват ли те ограничаващо обстоятелство за потенциалните участници в процедурата. Не са изложени никакви мотиви досежно обстоятелството дали констатираното нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Поради това направеният в решението краен извод за незаконосъобразност на административния акт се явява постановен при съществено нарушение на съдопроизводствените правила След като първоинстанционният съд не е разгледал фактическите и правни основания, въз основа на които е прието, че е налице посоченото нарушение, водещо до определяне на финансова корекция, касационната инстанция не може за първи път да излага доводи в тази насока с оглед на забраната на чл. 220 АПК. Отмяната на процесния административен акт, при липса на обосновани правни изводи на съда досежно посоченото от административния орган основание за определяне на финансова корекция, препятства възможността на съда да извърши проверка на правилността на първоинстанционното решение относно приложението на материалния закон. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно би ги лишило от същинската касационна проверка относно законосъобразното провеждане на съдебното производство по оспорване на процесния акт. Това налага решението да бъде отменено, а делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да изложи мотиви по всички правнорелевантни факти и да изложи конкретни съображения относно законосъобразността на оспорения пред него административен акт на всички основания по чл. 146 АПК, в съответствие с изискването на чл. 172а, ал. 2 АПК, като бъдат изложени мотиви налице ли е посоченото от управляващия орган нарушение и правилно ли е квалифицирано то по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. При действието на чл. 226, ал. 3 АПК въпросът за разноските пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение