Решение № 11533 от 13.12.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от Контракс АД, чрез процесуални представители адв. Димова и адв. Александров срещу решение 688/29.09.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-428/2022 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, в нарушение на материалния закон касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационния жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и при условията на чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК преписката да се върне за ново разглеждане от Комисията за защита на конкуренцията със задължителни указания за допускане на исканата съдебно-техническа експертиза. При условията на евентуалност е поискано след отмяна на обжалваното решение да бъде постановено друго по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Заявява искане за присъждане на сторените в двете производства разноски. Ответникът - кмета на община Камено, в писмени бележки изразява становище за неоснователност на касационната жалба, поради което заявява искане за потвърждаване на оспореното решение. Ответникът ТехноЛогика ЕАД чрез процесуален представител адв. Хорозова в писмени бележки и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане за присъждане на разноски съобразно представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо, разгледана по същество е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на Решение D15020115 от 17.06.2022 г. на кмета на Община Камено за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по обособени позиции с предмет: Строителство, доставка и монтаж на оборудване и софтуер за нуждите на Община Камено за изграждане на система за ранно предизвестяване за опасност от наводнения в Община Камено като част от проект CO-PREVENT COOPERATION FOR DISASTER PREVENTION AND EINVIROMENTAL MONITORING IN BSB, открита c Решение F219330/06.04.2022 г. на възложителя. В депозираната пред КЗК жалба, "Контракс АД обжалва процесното решение за определяне на изпълнител по отношение на обособена позиция 2, след проведена открита процедура за възлагане на обществената поръчка като излага съображения за незаконосъобразност и неправилност на същото. Жалбоподателят твърди, че участникът, определен за изпълнител по обособена позиция 2 от процесната обществена поръчка - ТехноЛогика ЕАД, е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП, тъй като предложението му за изпълнение на поръчката /техническото предложение/ не отговаря на изискванията, заложени в техническата спецификация. Сочи, че съгласно изискванията на възложителя, заложени в техническата спецификация и приложения към документацията за участие в обществената поръчка работен проект по обособена позиция 2, участниците следва да предложат сървър, с технически характеристики: RAM: поне 16GB DDR4 2133 MHz., Процесор: 26р. процесори, всеки с поне 2.6 Ghz, 8 ядра /с hyper threading 16/. Посочените технически характеристики се отнасят към работата на процесора в нормален режим, на нормално ниво при продължителни периоди. По отношение на процесорите, чиято работна честота възложителят изисква да бъде минимум 2.6 Ghz, в предложението на ТехноЛогика ЕАД е посочено следното: Процесор: 2 х НРЕ ML350 GenlO Intel Xeon Silver 4208 /3,2GHz/8-core, 16 threads c hyper threading 16-/85W/. Жалбоподателят сочи, че в интернет страницата на производителя на сървъра Хюлет Пакард /HP/ https://www.hpe.com/psnow/doc/a00021852enw.html?jumpid=in_lit-psnow-red, в раздел Standard Features, се съдържат в табличен вид основните технически характеристики на предлаганите от HP сървъри. В таблицата, съдържаща моделите Intel Second Generation Xeon Scalable Processors са посочени техническите характеристики на предложения от ТехноЛогика ЕАД сървър НРЕ ML350 GenlO и е видно, че същият е с процесор Intel Xeon Silver 4208, който е с работна честота /CPU Frequency/ 2, 1 GHz. От направена проверка в интернет страницата на производителя Интел, https://ark.intel.com/content/www/us/en/arldproducts/193390/intel-xeon- silver4208-processor-llm-cache-2-10-ghz.html е видно, че процесор Intel Xeon Silver 4208 е с базова работна честота /Processor Base Frequency/ 2,1 GHz. Твърди, че посочената от ТехноЛогика ЕАД честота 3,2GHz не е работната честота на процесора, а представлява максимална турбо честота /Max Turbo Frequency/. Сочи, че базовата честота на процесора описва неговата максимална тактова честота, когато работи на нормално ниво при продължителни периоди. От своя страна, КЗК приема за неоснователно оплакването на "Контракс АД с мотиви, че същото отговаря на минималните изисквания, поставени в документацията. В тази връзка намира, че са спазени изискванията на на чл.101, ал.5 от ЗОП. Обжалваното решение е неправилно. В нарушение на императивни процесуални правила, Комисията за защита на конкуренцията е постановила решение при неизяснена фактическа обстановка относно релевантни за спора факти. С подаване на жалбата, оспорващата страна е заявила доказателствено искане за назначаване на съдебно-техническа експертиза, която да даде отговор на основни въпроси, относими към наведените доводи за незаконосъобразност на оспореното решение. Посоченото искане е предявено на основание чл. 208 от ЗОП и КЗК, в качеството си на несъдебен правораздавателен орган, е следвало да осигури процесуална възможност на жалбоподателя да защити тезата си и да докаже възражението си. В случая обаче Комисията е отхвърлила това искане, като изцяло се е присъединила към становището на възложителя. Основание за исканото експертно становище в производството пред КЗК е нормата на чл. 208, ал. 1, изречение първо и ал. 2 от ЗОП, поради което Комисията е следвало да извърши надлежна проверка и да осъществи контрол по законосъобразност по възражението на жалбоподателя, доколкото за установяване на спорните обстоятелства са необходими специални знания в съответната техническа област. Вместо това КЗК напълно се е доверила на становището на възложителя, с мотиви, че за изясняване на спорните въпроси, които жалбоподателят поставя, не са необходими специални познания и компетентност, тъй като се касае за сравнително-правен анализ на документация, експертна преценка и установяване на съответствия и/или разминавания на база, регламентираното от специалните разпоредби на ЗОП и ППЗОП, както конкретната и относима документация/условия за участие в процесната обществена поръчка. Според Комисията, искането за назначаване на експертиза не е обусловено от неяснота по отношение на спорния въпрос, а наличните факти и обстоятелства по преписката са достатъчни, за да се направи обективна преценка по процесния казус. Механично КЗК приема тезата на възложителя, че Посочените технически характеристики /в одобрената документация за участие/ се отнасят към работата процесора в нормален режим, на нормално ниво при продължителни периоди. Показателят, който следва да се покрие от участниците, е за процесор с поне 2.6 Ghz, като в тази връзка заложената честота в техническото предложение от ТехноЛогика ЕАД, според помощната комисия на възложителя, респективно и според КЗК, отговаря на това изискване, въпреки посочените технически характеристика на конкретния модел процесор Intel Хеоп Silver 4208 от страна на жалбоподателя. По изложените съображения и предвид наличието на специфични технически изисквания, които предполагат специални знания, относно които КЗК не е представила доказателства, че е ползвала такива, съдът намира, че при постановяване на обжалваното решение е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като поради допускането му жалбоподателят е бил възпрепятстван да докаже релевираните с жалбата твърдения и да реализира процесуалната си защита. Установеното нарушение лишава и съда от възможността да упражни касационен контрол и да прецени съответствието на оспорения акт на възложителя с изискванията на материалния закон. Това обстоятелство налага отмяна на постановеното от КЗК решение и връщане на преписката на Комисията за ново произнасяне. При новото разглеждане на правния спор КЗК следва да ползва експертно становище за решаване на основния спорен въпрос между страните, като допусне поисканата от оспорващото дружество техническа експертиза със задачите, формулирани в първоинстанционната жалба. Настоящият съдебен състав не се произнася по претенциите за присъждане на разноски, съгласно нормата на чл. 226, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,