Решение № 1724 от 17.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5872/2014 г.

Решение № 1724 от 17.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5872/2014 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

Образувано е по касационни жалби на Жанета Неделчева Найденова от гр. София, подадени от адв. А. Атанасова против решение № 651/7.02.2014 г. по адм. д. № 2952/2011 г. на Административен съд София-град и срещу решение № 86 от 15.04.2014 г., с което е отхвърлено искане за допълване на първото решение.

С решение № 651/7.02.2014 г. по адм. д. № 2952/2011 г. на Административен съд София-град е отхвърлена жалбата срещу РА № 2001004067/8.10.2010 г. на орган по приходите при ТД на НАП-София, изменен и потвърден с решение № 570/31.03.2011 г. на ДД "ОУИ" (Дирекция "ОДОП", считано от 1.01.2013 г.) - София при ЦУ на НАП за установените при ревизия по чл. 122 ДОПК задължения за пряк данък по чл. 35 от ЗОДФЛ за 2004 г., 2005 г. и 2006 г. и данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. и 2008 г. и съответните лихви за забава, и е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 1717 лв. за Дирекция "ОДОП"-София при ЦУ на НАП.

По искане за допълване на първото решение, е постановено решение от № 86 от 15.04.2014 г. по адм. д. № 2952/2011 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлено искането.

В касационната жалба срещу решението по съществото на спора, относно установените задължения за пряк данък, са изложени доводи за незаконосъобразност на решението, иска се отмяната му, съответно - отмяна на РА и присъждане на направените по делото разноски.

В касационната жалба срещу допълнителното решение, с което е отхвърлено искането се излагат доводи за неправилност на извода на съда, че молбата за допълване не е съобразена с чл. 156, ал. 1 ДОПК.

Ответникът - ДД "ОДОП"-София при ЦУ на НАП, чрез юрк. Василев оспорва касационните жалби и желае решенията да бъдат оставени в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.

Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност и на двете касационни жалби.

Касационните жалби, като подадени в срок и от надлежна страна, са процесуално допустими.

Разгледани по същество, са неоснователни.

Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е РА, с който въз основа на изготвени справки за паричен поток по години е установен недостиг на парични средства до размера на извършените разходи за съответния период, е определен пряк данък данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г., 2005 г. и 2006 г. и данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. и 2008 г. и съответните лихви за забава, при определена данъчна основа на основание чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК и ал. 2, т. 1, т. 2, т. 3, т. 4, т. 8, т. 10 и т. 14 от ДОПК.

Установените задължения с РА са общо в размер 202 497, 83 лв., от които главница 130 282, 31 лв. и лихви - 72 215, 52 лв.

С решението на директора на Дирекция "ОУИ" задълженията са редуцирани до размер - за 2004 г. от 19 838, 93 лв. на 3 641, 78 лв. и лихви от 14 135, 85 лв. на 2 597, 30 лв.; за 2005 г. от 79 963, 60 лв. на 9 299, 59 лв. и лихви от 48 699, 05 лв. на 5 662, 33 лв.

Установени са данъчни задължения за внасяне по години и размери, които след изменение с решението на горестоящия административен орган - ДД "ОУИ" (ДД "ОДОП", считано от 1.01.2013 г.) са както следва:

• за 2004 г. - потвърден данък и дължим след приспадане на внесен данък в размер на 3 641, 78 лв. и лихви - 2 597, 30 лв.;

• за 2005 г. - потвърден данък и установен след приспадане в размер на 9 299, 59 лв. и лихви -5 662, 33 лв.;

• за 2006 г. - установен данък за довнасяне в размер на 12 516, 02 лв. и лихви - 5 701, 53 лв., след приспадане на внесен данък;

• за 2007 г. - установен данък за довнасяне в размер на 5 560, 76 лв. и лихви - 1 718, 35 лв., след приспадане на внесен данък;

• за 2008 г. - установен данък за довнасяне в размер на 12 403 лв. и лихви - 1 960, 74 лв., след приспадане на внесен данък.

Поддържаните възражения в касационната жалба се свеждат до:

• неправилно извършена ревизия по реда на чл. 122 ДОПК;

• неправилно определен паричен поток като в приходната част към началното салдо 1.01.2004 г. не са отразени:

-сумата 190 000 лв. открити в личен сейф при настъпила смърт на баща й - Неделчо Найденов;

-получени дарения от майка й Катинка Найденова в размер на 33 000 лв. на 1.04.2008 г., от баба й Недялка Найденова в размер на 30 000 лв. на 10.08.2008 г., от брат й Иван Найденов - 12 500 лв. на 4.10.2006 г., 9000 лв. на 9.02.2007 г., 23 000 лв. на 4.03.2008 г.;

-получени заеми от Костадин Джангозов 37 000 лв. на 4.10.2006 г. и от Светла Костова 36 000 лв. на 4.10.2006 г.

Видно от РД констатациите при извършената ревизия са за неотразени в подадените ГДД за ревизираните години реализирани доходи от продажба на недвижими имоти - апартаменти, гаражи, магазини от новопостроена сграда в гр. Асеновград, по РА 11 броя нотариални актове за продажба на обекти.

В дадените обяснения ревизираното лице е твърдяло множество дарения и заеми, за които е представило 13 броя Договори.

Видно от РА, непризнати са само посочените в касационната жалба дарения и заеми, както и непризната е сумата 190 000 лв. като получена в наследство от починалия й баща с твърдения, че е открита в личен сейф.

В една част възраженията за получени заеми са приети за доказани още в хода на ревизионното производство.

Формираният паричен поток приходи/разходи в РА е приет за неправилно установен още в хода на административното производство по обжалване на РА пред горестоящия административен орган като е прието, че неправилно не са признати в началното салдо към 1.01.2004 г. придобити средства от трудова дейност при изготвяне на паричния поток. Видно от решението на ДД "ОДОП", същото съдържа анализ на всички представени служебни бележки, съдържащи данни за получени възнаграждения, изплатени хонорари и командировъчни, но краен извод с точно посочен размер на налично салдо към 1.01.2004 г., в решението на ДД "ОДОП" липсва. Решението не съдържа мотиви как е коригирана данъчна основа за облагане по чл. 122 ДОПК и съответно - частично са намалени установените задължения за 2004 г. и 2005 г., но поради това, че актът е благоприятен за страната, не подлежи на съдебен контрол в хода на оспорване на РА само в потвърдената част.

С решението си директорът на Дирекция "ОДОП"-София Александър Георгиев е изменил РА като е намалил размера на дължимите данъци и лихви за 2004 и 2005 години, при липса на обосновани мотиви и непосочен размер на данъчна основа, която същият е бил длъжен да определи при изрична констатация за неправилно определено начално салдо към 1.01.2004 г. от неотчетени доходи, които е приел за установени с представени доказателства.

В този случай, следва да се приеме, че решението в тази част е мотивирано с акта, който се потвърждава.

Неоснователни са отправените възражения за незаконосъобразно извършване на ревизията в хипотезата на чл. 122 от ДОПК, поради неясно определени във връченото уведомление по реда на чл. 124, ал. 1 от ДОПК и недоказани обстоятелства по чл. 122, ал. 1 от ДОПК.

В хода на ревизията безспорно е установено, че през ревизирания лицето е осъществило продажби на 11 недвижими имота (по данните от нотариалните актове - 10 бр. и 2 бр. ипотеки), за които времето на придобиването и продажбата не е повече от 5 години и не е декларирало доходите, реализирани от тези продажби, представляващи облагаеми доходи по смисъла на чл. 10, т. 7 от ЗОДФЛ (отм., в сила до 31.12.2006 г.) и чл. 12, ал. 1 от ЗОДФЛ във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 5 от ЗОДФЛ.

Така констатираното, правилно органът по приходите е определил, че представлява обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, респективно е предприел действия за провеждане на ревизионното производство по реда за провеждане на ревизия при особени случаи.

Анализирани са всички подадени от лицето ГДД за всички ревизирани периоди.

При потвърждаване на предпоставките по чл. 122 ДОПК, горестоящият орган е определил корегирал данъчната основа по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК за 2004 г. в размер на 16 535, 45 лв. и за 2005 г. в размер на 42 942, 53 лв., като е потвърдил мотивите в РА и РД, като неразделна част от него, като обективни, подробни и задълбочени.

Доколкото в касационната жалба се поддържат първоначалните твърдения - получени суми от дарения от роднини - баба, майка, брат, както и от трети лица - посочени от ревизираното лице, включително наследена сума от починалия й баща - 190 000 лв., които са приети за недоказани, настоящата инстанция дължи произнасяне по законосъобразността на обжалваното съдебно решение в тази част.

Настоящият състав изцяло споделя мотивите на първоинстанционния съд, с които е отхвърлил доводите на ревизираното лице за получени суми като дарение и заеми, както и открити суми като наследени от починалия й баща. Доводите в касационната жалба за неправилна оценка на доказателствата по делото относно посочените суми, са неоснователни. Съдът е изложил подробни съображения, защо не кредитира събраните по делото гласни доказателства. Изложените съображения се подкрепят от данните по делото за противоречието им с установеното от представените в тази връзка писмени доказателства и съответстват на чл. 172 ГПК, поради което следва да бъдат споделени.

Във връзка с възраженията по РА съдът е допуснал, изслушал и приел три съдебно-счетоводни експертизи и две съдебно-агроикономически експертизи, заключенията по които е обсъдил, наред с останалите доказателства по делото и е обосновал изводи, че със същите не са оборени установените данъчни основи по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК по години, на каквато база са установените задължения по ЗОДФЛ (отм.) и ЗДДФЛ, съответно за периода 2004-2008 години.

Допуснатата първоначална съдебно - счетоводна експертиза, приета без оспорване от страните по поставените въпроси от оспорващата страна е изчислила месечната и годишната печалба от наем на видеокасети на фирмата на бащата на жалбаподателката за периоди от 1990 г. до 1996 г. Същата експертиза е имала за задача установяване печалбата от търговия с черна и бяла техника за периода 1992-2000 г., както и печалбата от ресторантьорство за периода на упражняване на тази дейност - от 1996 до 2000 г. Както е отразило вещото лице, заключението не е изготвено на база съответни счетоводни регистри, тъй като такива не са представени. Данните по търговския регистър по ОПР е с отразена брутна стойност на бялата и черна техника, на каквато база е установявана печалбата за периодите. Видно от заключението, касае се за периоди много преди ревизираните и съпоставимост с данните за ревизираните периоди е трудно установима.

Във връзка с доводите на жалбоподателката, че голяма част от началния размер на дохода й към 1.01.2004 г., е получен в наследство от нейния баща, което в резултат от гъбоотглеждането от семейството, съдът е приел съдено - техническа и съдебно - агроикономическа експертиза. Експертизите са изготвени въз основа на средно-статистически данни, съгласно съществуващите норми за 1 квадратен метър и средният добив на култивирани гъби, който е от 16 - 20%.

Експертизата е изчислила добива, като е уточнила, че той зависи от много фактори, като компост, мицел, щам, покривен материал, условията в гъбарника и други, но между тях решаващ фактор е качеството на употребения компост и не на последно място, натрупаният опит в гъбопроизводството. Вещото лице е уточнила в заключението, че направените разчети на среден добив от гъбопроизводството за периода от 1982 г. до 1992 са технологични изисквания за отглеждането на гъби в гъбарници при спазване на агротехнически норми.

Така приетите експертизи и допуснатата и приета нова ССчЕ са изготвени на база прогнозни - статистически данни за производство на гъби и със същите не може да се приеме за безспорно доказани доходи на семейството.

Не е доказано и наследяване на сума в твърдяния размер от 190 000 лева, както и на дарения на суми от майка, баба и брат на ревизираното лице и на заеми от трети лица.

Правилно са приети от съда за недоказани твърденията на жалбоподателката, че в личен сейф на баща й, към момента на неговата смърт са открили сумата 190 000 лева, която е получила изцяло само дъщеря му - ревизираното лице. Липсата на каквито и да е документи при откриването на наследството, възпрепятства приемането за достоверни твърденията на ревизираното лице, че към началното й салдо през 2004 г. следва да се има предвид полученото от нея наследство в размер на 190 000 лева.

Правилни са в тази част допълнително изложените съображения на съда, свързани с процесния период, в който се твърди, че са получавани доходите преди 1999 г. и деноминацията на българския лев с приемането на Закона за деноминация на лева в сила от 5.07.1999 г.

По възраженията за непризнато дарение от брат й в посочения размер, за което се твърди, че е получено на 1.04.2008 г., съдът е обосновал изводи за липса на доказателства които да установяват, че сумата реално е преминала в патримониума на жалбоподателката, в какъвто смисъл е установената съдебна практика. При липсата на доказателства за проследима връзка на движението на тези пари не може да формира извод, че сумите са реално предадени. Неустановимо е предаването на суми от всички членове на семейството на жалбоподателката - баба, майка и брат, да са предоставяли под формата на дарение спестените от тях средства изцяло на ревизираното лице - тяхна дъщеря, внучка и сестра.

По отношение на суми по договори за заем с трето лице също не са представени доказателства, че заемодателката е придобила средствата, а представената от жалбоподателката нотариално заверена декларация от брата на заемодателката, с която декларира, че сестра му е предоставила заем на жалбоподателката, съдът не е ценил същата с мотиви, че е изготвена за целите на съдебното оспорване на РА.

Съдът не е кредитирал заключението на ССчЕ, тъй като в него са дадени отговори на поставени под условие задачи за извършване на преизчисление на данъчните основи и задължения, в случай че възраженията в жалбата за получени и предоставени суми бъдат уважени изцяло или частично. След като в случая не е прието за доказано наличието на посочени от жалбоподателката суми, данъчната основа е такава, каквато е установена в РА, съответно коригирана в посока намаление от горестоящия административен орган в решението му в потвърдителната част за РА, която е предмет на съдебно оспорване.

Данъчната основа е определена по реда на чл. 122, ал. 2, вр. ал. 1 ДОПК и правното основание е потвърдено с решението на ДД "ОДОП". Със същото са приети за доказани доходи от трудова дейност на жалбоподателката по представени от нея доказателства и са коригирани данъчните основи, съответно данъчните задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2004 и 2005 години, като са редуцирани: за 2004 г. от 19 838, 93 лв. на 3 641, 78 лв. и лихви от 14 135, 85 лв. на 2 597, 30 лв. и за 2005 г. от 79 963, 60 лв. на 9 299, 59 лв. и лихви от 48 699, 05 лв. на 5 662, 33 лв.

В отменената част РА не подлежи на съдебен контрол и въпреки, че в решението на директора на Дирекция "ОДОП"-София липсват обосновани мотиви, съдържащи приетия размер на начално салдо към 1.01.2004 г. и обосноваващи приетата от този орган данъчна основа за облагане по реда на чл. 122, ал. 2, вр. ал. 1 ДОПК, не е в компетентността на съда да допълва този акт в частта на мотивите и да приеме, че размера на началното салдо към 1.01.2004 г. е 315 000 лв., в какъвто смисъл е било искането за допълване на решението, постановено от съда и същото като неоснователно, правилно е отхвърлено с протоколно решение № 86 от 15.04.2014 г.

По изложените съображения, и двете касационни жалби - срещу основното и допълнителното решение, са неоснователни.

Решенията като правилни следва да бъдат оставени в сила.

При този изход на спора, на ответника по касация се дължат разноски за защита пред настоящата инстанция, осъществена от юрк. Василев, но тъй като с първоинстанционното решение е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 1717 лв. за Дирекция "ОДОП"-София при ЦУ на НАП, същото по смисъла на разпоредбата на чл. 161, ал. 1, изр. 3 ДОПК е за цялото съдебно производство и второ не се дължи.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение