Решение № 5982 от 18.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14296/2015 г.

Решение № 5982 от 18.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14296/2015 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Прозиводството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (отм.), във връзка с § 21 от Преходни и заключителни разпоредби на Закона за обществените поръчки /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г./ Образувано е по касационна жалба на директора на Целодневна детска градина /ЦДГ/ № 20 "Жасминов парк", район "Подуяне", Столична община, подадена чрез упълномощен адв. Керезов, против решение № 890 от 17.11.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-587/2015 г. В касационната жалба и в съдебно заседание се релевират касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Касационният жалбоподател развива подробни доводи за недопустимост и неправилност на обжалвания акт на органа по преразглеждането и оспорва изводите му за незаконосъобразност на процесното решение на възложителя. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и да отхвърли оспорването на "АБВ - Напредък" ООД. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - "АБВ - Напредък" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Пандов, който в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно постановено. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото първоинстанционната жалба е подадена в рамките на 10 - дневния срок, съгласно чл. 27а, ал. 3 от ЗОП и са несъстоятелни възраженията по отношение на приложението на чл. 16г от ЗОП. В Техническата спецификация за обособена позиция № 3 "Плодове и зеленчуци, преработени и консервирани" са посочени продукти, които влизат в списъка по чл. 30 от Закона за интеграция на хората с увреждания, като е следвало те да бъдат обособени в отделна позиция, която е запазена за специализирани предприятия съгласно чл. 16г от ЗОП. Според участващия по делото прокурор е допуснато и нарушение на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, който определя съдържанието на офертата, в това число и на плика, който съдържа ценовото предложение на участника, а именно "Плик № 3" - "Предлагана цена", докато "Плик № 2" следва да съдържа само техническото предложение. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на ЦДГ № 20 "Жасминов парк" за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е от ЗОП (отм.). Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 890 от 17.11.2015 г. е отменено решение № 1/04.09.2015 г., изменено с решение № 14/17.09.2015 г. на директора на ЦДГ № 20 "Жасминов Парк", Район "Подуяне", СО за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти по предварителна заявка за нуждите на ЦДГ № 20 "Жасминов парк", район "Подуяне", Столична община, адрес: гр. София - 1517, кв. "Левски", ул. "Бесарабия" № 46" и е възложено на ЦДГ № 20 "Жасминов Парк", Район "Подуяне", СО, да заплати на "АБВ Напредък" ООД, гр. София сумата от 2 200 лв. (две хиляди и двеста лева), представляващи държавна такса за образуване на производството и адвокатски хонорар. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1а във връзка с чл. 122г, ал. 9 от ЗОП (отм.) и е приела за основателни оплакванията на "АБВ Напредък" ООД. В мотивите на обжалваното решение са разгледани изразените становища на страните в правния спор и относимите писмени доказателства и е преценено, че при издаване на атакуваното решение за откриване на оспорената възлагателна процедура са допуснати нарушение на изискванията на чл. 16г от ЗОП (отм.) и на чл. 57, ал. 2 от ЗОП (отм.) Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Неоснователно е твърдението, развито в касационната жалба, че актът на КЗК е недопустим, като постановен по просрочена жалба. Това не е така, защото атакуваното решение № 1 от 04.09.2015 г. е публикувано в регистъра на обществените поръчки на АОП на дата 07.09.2015 г. и са съобразени изискванията на чл. 27а, ал. 3 и чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП (отм.). Жалбата на "АБВ Напредък" ООД до КЗК е подадена по пощата на 30.09.2015 г. и е предявена в преклузивния 10- дневен срок, който тече от изтичането на срока по чл. 27а, ал. 3 - срещу решението за откриване и/или решението за промяна. В случая има издадено решение за промяна на 17.09.2015 г., което е публикувано в регистъра на АОП на дата 18.09.2015 г., което обаче не е обжалвано самостоятелно, а заедно с процесното решение № 1 от 04.09.2015 г. и законният срок се брои по отношение на това решение. Съдът не споделя становището на касационния жалбоподател, че оспорващото дружество "АБВ Напредък" ООД недопустимо за първи път пред КЗК е инвокирало част от възраженията си, а не е направило това с предложението си от 10.09.2015 г. Решаващият съдебен състав счита това твърдение за неоснователно, защото законодателят не е регламентирал задължение за жалбоподателите преди подаване на жалбата си до КЗК да искат изменение на решението за откриване на възлагателната процедура и те разполагат с правната възможност да релевират всички свои възражения в жалбата си до органа по преразглеждането, която следва да е подадена в законния преклузивен срок, визиран в чл. 120, ал. 5 от ЗОП. По отношение оплакването на касационния жалбоподател срещу извода на КЗК за констатирано нарушение на императивната норма на чл. 16г от ЗОП (отм.), съдът счита, че е без правно основание. Безспорно е установено, че в Раздел II. 1.6, съгласно класификатора на обществените поръчки CPV възложителят е отразил кодовете и описание на продуктите, които влизат в предмета на поръчката, като за обособена позиция № 3 -"Плодове и зеленчуци, преработени и консервирани", съответства код 15300000. Съгласно Общия терминологичен речник (CPV), публикуван на страницата на АОП, посоченият код се отнася за група от стоки, идентифицирани чрез първите три цифри на кода, като групата включва класове (четирите първи цифри на кода) и категории (петте първи цифри на кода). Процесната група е с код 15300000 и включва категорията "Плодове и зеленчуци, преработени или консервирани", която е включена в обособена позиция № 3. КЗК е извършила подробен фактически и правен анализ на Списъка на произвежданите и доставяни стоки, на изпълняваното строителство и на предоставяните услуги, които се възлагат на специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания по реда на Закона за обществените поръчки, утвърден от Министерски съвет, в частта му "Изделия на хранително-вкусовата промишленост" и е извела обосновано заключение, че в горепосочения раздел фигурира категорията "Плодове и зеленчуци, преработени или консервирани" с код 15330000, което обстоятелство изисква приложение на разпоредбата на чл. 16г от ЗОП и определяне за тези стоки отделна обособена позиция, запазена за специализирани предприятия по смисъла на Закона за интеграция на хората с увреждания /ЗИХУ/. Следователно в Техническата спецификация за обособена позиция № 3 "Плодове и зеленчуци, преработени и консервирани" са посочени продукти, които са включени в списъка по чл. 30 от ЗИХУ, като е необходимо те да бъдат обособени в отделна позиция, запазена за специализирани предприятия, съгласно чл. 16г от Закона за обществените поръчки, за да може по тази позиция процедурата да се проведе по ред, в който да могат да участват специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания по чл. 16г от ЗОП. По отношение твърдението на касационния жалбоподател за незаконосъобразност на обжалваното решение във връзка с установеното от КЗК противоречие с разпоредбата на чл. 57, ал. 2 от ЗОП (отм.) настоящият съдебен състав счита, че също е неоснователно. Съдът споделя становището на КЗК за незаконосъобразност при включването на единични цени в одобрения образец за техническо предложение. В случая не е спорно обстоятелстовото, че в Раздел VI "Съдържание и изисквания за офертата" на одобрената документация за участие е заложено Плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" да съдържа Техническа спецификация съгласно образец на възложителя, в който да се съдържат попълнени цени на стоките срещу всеки артикул и съответната за него разфасовка, посочени от възложителя в Техническата спецификация. Изрично е отразено, че ако участник не посочи цена срещу артикул или разфасовка, включени в Техническата спецификация, ще бъде отстранен от участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка. В образеца на Техническата спецификация в табличен вид е предвидено, че участниците ще следва да представят като съдържание на Плик № 2 срещу всяка стока и единична цена в лева и стойност в лева без ДДС. Правилен е изводът на КЗК, че така формулираната документация е в несъответствие с изискванията на чл. 57, ал. 2 от ЗОП (отм.), определящ съдържанието на офертата, включително и на плика, който следва да съдържа ценово предложение на участника - "Плик № 3 "Предлагана цена". По отношение на Плик № 2 в закона ясно е регламентирано, че следва да съдържа само техническото предложение и евентуално декларации по чл. 33, ал. 4 от ЗОП. Действително в одобрената от възложителя техническа спецификация не е предвидено условие за вписване на общ сбор от цените, но той лесно може да се изчисли след събирането на отделните цени, записани в техническото предложение, при което се обезсмисля представянето на ценово предложение. Без правно значение е цитираната от касационния жалбоподател практика по други спорове, защото по всеки отделен казус спорните обстоятелства са различни и не може да съществува пълна идентичност в правнорелевантните факти. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, касационният жалбоподател следва да заплати на заинтересованата страна направените по делото разноски в размер на 900 лева - договорено и заплатено адвокатско възнаграждение. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП (отм.) във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,