Решение № 14959 от 8.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6142/2010 г.

Решение № 14959 от 8.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6142/2010 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от Кмета на Община Белица срещу решение № 274 от 16.03.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 43/2010 г. С него се отменя като незаконосъобразно решение № РД-15-05 от 11.01.2010 г. на заместник-кмета на Община Белица за класиране на участниците и избор на изпълнител с предмет: "Обновяване и ремонт на детска градина в с. Краище, Община Белица, Област Благоевград" открита с решение № РД-15-170/10.08.2009 г. на възложителя и се връща процедурата за ново разглеждане на офертите при спазване на мотивите към решението. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му по съображения за необоснованост на мотивите на КЗК относно срока на изпълнение на поръчката като е приела, че е следвало да бъде определен минимален срок за изпълнение. Недопустимо е КЗК като орган по контрол за законосъобразност на актовете да не може да съобрази, че ако такова изискване е налице то се обезсмисля показателя за оценка във връзка с този срок. Жалбоподателят счита за необоснован и изводът относно приложението на чл. 25, ал. 7 от ЗОП. Поддържа се, че макар и срокът да е показател за оценка, а не критерии за допустимост е налице хипотеза по чл. 21 от НВМОП за отстраняване от участие на оферта която не отговаря на предварително обявените изисквания, тъй като следва да се оферира реален /в съответствие с нормалната практика за изпълнение на подобни обекти/ срок за изпълнение. Поддържа се и необоснованост на изводите на КЗК относно използваните като основание за отстраняване стандарти с което е поставила под съмнение компетентността на комисията на възложителя. Поддържа се още, че предложеният гаранционен срок от дружество "Термикс ЕС" ООД е единствено с цел по високо оценяване, което е в разрез с целта на процедурата. В писмена защита от адвокат Елена Златинова се поддържат доводи за нарушение от КЗК на процедурата и по чл. 122а от ЗОП относно състава на КЗК, постановил обжалваното решение, както и за нарушения на чл. 170 и чл. 171, ал. 4 от АПК. Поддържа се и материална незаконосъобразност относно изводите за нарушение по чл. 25, ал. 7 от ЗОП. Жалба срещу решението в частта му за разноските е подадена и от "Термикс ЕС" ООД гр. Пазарджик, чрез управителя Шенка Павлова Илиева с искане за присъждането на такива, представляващи адвокатско възнаграждение и държавна такса. Заинтересованата страна Балканстрой АД не се представлява и не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбите за допустими като подадени в срока по чл.; 122е от ЗОП. Жалбата на кмета на Община Белица разгледана по същество е неоснователна, а жалбата на "Термикс ЕС" ООД е основателна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Термикс ЕС" ООД срещу решение № РД-15-05/11.01.2010 г. на заместник-кмета на Община Белица за класиране на участниците и избор на изпълнител с цитирания предмет. Възраженията са били за незаконосъобразност на решението, постановено след отмяна от КЗК на предходно решение на възложителя относно участието на жалбоподателя. Съображенията са за нарушение в процедурата с които комисията на възложителя е излязла извън правомощията си и недопустимо сама е въвела изисквания което опорочава обжалвания акт на възложителя. Наред с това комисията не е обосновала коя практика счита за нормална за да приеме, че офертата на жалбоподателя е извън нея. КЗК е разгледала жалбата по същество на определения спорен предмет и от установените с доказателствата факти е приела от правна страна, че отстраняването от участие на жалбоподателя на соченото основание е в нарушение на закона. Изискването на възложителя относно срока на изпълнение е максимален от 90 дни, като в рамките му се оценяват по високо предложенията за по къс срок. При това изискване на възложителя жалбоподателят е отстранен неправилно като е предложил срок от 29 дни, който е приет от комисията за нереален. Прието е от КЗК, че при липса на минимален такъв в изискванията на възложителя и липса на мотиви на каква база се определя реалния срок за изпълнение на поръчката отстраняването на жалбоподателя е фактически и правно необосновано, като извършено в противоречие с изискванията на възложителя и закона. При тези съображения е постановено решение с което жалбата е оставена без уважение. Жалбата срещу решението е неоснователна. С решение № 1276 от 3.12.2009 г. на КЗК по преписка № КЗК-870/2009 г. е отменено като незаконосъобразно по жалба на "Термикс ЕС" ООД предходно решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в същата процедура, която е върната за ново разглеждане на офертите при спазване мотивите с указанията в тях. По същество се свеждат до незаконосъобразно оценяване на участника по отношение срока за изпълнение и гаранционния срок. Относно срока за изпълнение е прието от КЗК, че мотивите на комисията на възложителя за нормален такъв 45 дни и оферта с по къс срок не следва да се оценява като реален са приети за незаконосъобразни. Такива изисквания не са били заложени в от възложителя от една страна и липсва обосновка въз основа на какви строителни практики от друга е направен такъв извод, тъй като сочените стандарти от комисията не се съдържат като изискване в документацията. Така заложени указанията на КЗК не са били изпълнени от възложителя и от помощния му орган. Отново са изложени мотиви за нереален срок за изпълнение на поръчката поради което е прието, че е налице основание за отстраняване на жалбоподателя поради несъответствие на офертата му с изискванията на възложителя. Съображенията в подкрепа на такъв извод са стандартната практика, стандарти EN - 206 - 1: 2000 и EN - 206 - 1/НА за якостта на бетона и практиката на самия участник в изпълнение на поръчки с аналогичен предмет. Така изложени мотивите правилно са приети за незаконосъобразни от КЗК при разглеждане на новото решение на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител. От фактическа и правна страна правилно е прието от КЗК, че изискването към срока са фиксирани, които параметри не могат да бъдат, тълкувани, допълвани или изменяни от възложителя и помощния му орган. Изменение на заложените изисквания е да се приема, че по малък срок под определена от комисията стойност е несъответствие на офертата и основание за отстраняване. Ако възложителя е имал такава воля не е имало пречка да се посочи и долна граница като условие за допустимост на офертата. Наред с това необосновано е прието от комисията и в разрез с указанията на КЗК, че срокът е нереален. Мотивите, обосновани отново със стандарти, непосочени в документацията не могат дефинират съдържанието на реален срок чрез нормална строителна практика, определение за която не се съдържа нито в документацията, нито се извежда от законова норма или по обективни критерии извън преценката на членовете на комисията. Такива изводи не могат да се направят и от договорите на жалбоподателя по аналогични поръчки, тъй като те установяват други факти и обстоятелства по предвидения от възложителя начин и е недопустимо да се използват за установяване на факти, непредвидени в документацията. Комисията на възложителя на практика е въвела условие за допустимост на офертата на участника, след недопустима промяна на методиката за оценка което е нарушение, водещо до отмяна на решението, както правилно е приела КЗК. Основателни са обаче доводите на възложителя, че не е налице констатираното от КЗК нарушение в хипотезата на чл. 25, ал. 7 от ЗОП при която при критерий икономически най изгодна оферта, възложители нямат право да включват като показатели за оценка критериите за подбор по ал. 2, т. 6. В настоящият случай при показател за оценка срок на изпълнение с максимум 90 дни би било налице нарушение по чл. 25, ал. 7 от ЗОП ако в методиката за оценка се определи как се оценява оферта при която срокът е над 90 дни. Няма нарушение обаче, когато в методиката се съдържа оценка по този показател, когато стойността е под максимално допустимата, както е в настоящият случай. На следващо място, няма пречки възложителят да определи срок на изпълнение и при минимум и максимум, в рамките на който да оценява предложенията, но в случая е употребено понятието реален срок /в рамките на нормалната практика за изпълнение на подобни обекти/ съдържанието на което се определя само от субективната преценка на членовете на комисията по начин по който не може да бъде определен и проверен с обективни критерии и понятия. Именно при липсата на ясна методика, одобрена от възложител следва да се приеме в настоящият случай, че всяко предложение със срок на изпълнение по малък от 90 дни е допустимо да бъде оценявано, още повече, че има данни по преписката за обосноваване от участника на подобно изпълнение. Аналогични са разсъжденията и по отношение на гаранционният срок поради което възраженията в жалбата, макар и да не е била оценявана офертата, се явяват Неоснователни. За възложителя указанията на КЗК в отменителното й решение са задължителни и не могат да бъдат отхвърлени с настоящето решение, ако процедурата бъде върната за ново разглеждане и оценяване на офертите. Неоснователни са възраженията за нарушение в състава на КЗК разгледал отменителното и обжалваното сега решение на КЗК в хипотезата на забраната по чл. 122в, ал. 3 от ЗОП. Тази забрана има съвсем различен смисъл от вложения в писмената защита, тъй като не урежда въпросите със състава на решаващия орган както при инстанционния контрол на съдебното производство. КЗК е административен орган, поради което се произнася в законен състав според структурата и правилника за работата си, а за нарушение на забраната която е да не участва при решаването на спора чл. от КЗК, който е заинтересован или предубеден по някакъв начин от изхода на преписката което не се сочат никакви доказателства, а не се и поддържат такива твърдения. При изложените съображения жалбата на Община Белица като неоснователна следва да бъде отхвърлена. При този изход на делото на "Термикс ЕС" ООД гр. Пазарджик следва да се присъдят разноските, направени от него в производството пред КЗК, доказани в общ размер на 1000 лева - 600 лева такса и 400 лева възнаграждение за адвокат, които следва да бъде осъден възложителя да заплати. Воден от горното, Върховният административен съд, Четвърто отделение,