Решение № 7119 от 7.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4343/2017 г.

Решение № 7119 от 7.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4343/2017 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Б. Т. К." ЕАД, гр. С., подадена чрез пълномощник юриск. Ю. Т., против решение № 236 от 2.03.2017 г. по преписка № КЗК - 971/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 03-РД/3309 от 28.11.2016 г. на изпълнителния директор на Д. фонд (ДФ) "Земеделие" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на фиксирани телефонни услуги за системата от телефонни централи на ДФ "Земеделие". В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Твърди, че е необоснован изводът на КЗК, че възложителят точно и конкретно е посочил съответните технически спецификации и съответстват на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Излага, че КЗК не е взела предвид обстоятелството, че възложителят е злоупотребил с предоставените му от закона правомощия, като със заложените технически изисквания в нарушение на разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, както и на принципа на равнопоставеност между участниците и недопускане на дискриминация, нарушено е и законовото изискване да не се дава необосновано предимство на едни участници, а участието на други да се ограничава необосновано, както и не е извършила проверка на упражняването на оперативната самостоятелност в съответствие с чл. 169 от АПК. Излага, че е неправилен и изводът на КЗК за липса на допуснати закононарушения в методиката за оценка на офертите по показателя "В" и смята, че методиката е негодна да оцени обективно предложенията на участниците и да доведе до избор на участника, чието предложение е икономически най-изгодното за възложителя. Иска, да се отмени обжалваното решение и се присъди юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - изпълнителен директор на Д. фонд "Земеделие", чрез процесуални представители гл. юрисконсулт Дилов и юриск. Петрова, с писмени бележки и в съдебно заседание оспорват жалбата и излагат доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила решението и се присъди юрисконсултско възнаграждение. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че жалбоподателят не е посочил допуснатите нарушения от възложителя в акта за откриване на процедурата за възлагате на обществената поръчка, както и не мотивирана и касационната жалба в тази част, която съдържа основно принципни разсъждения за пределите на оперативната самостоятелност на органа и рамките, в които КЗК следва да извърши проверка за законосъобразност на оспорения акт. Излага, че в касационната жалба се твърди, че КЗК не е взела предвид обстоятелството, че възложителят е злоупотребил с предоставените му правомощия по чл. 49, ал. 1 ЗОП, защото със заложените технически изисквания е нарушил тази разпоредба, като в първоначалната жалба също не става ясно по какъв начин посочените в т. т. 11, 12, 13, 31 от Техническата спецификация изисквания към изпълнението ограничават участието на различни субекти и как предопределят крайния изпълнител. Излага, че жалбоподателят не е проявил никаква процесуална активност да конкретизира и докаже тези свои твърдения. Смята, че фактическите констатации на КЗК почиват на доказателствата по делото, а правните изводи са в съответствие с материалния закон, поради което обжалваното решение следва да бъде оставено в сила, а касационната жалба отхвърлена като неоснователна. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 236 от 2.03.2017 г. по преписка № КЗК-971/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Б. Т. К." ЕАД срещу Решение № 03-РД/3309 от 28.11.2016 г. на изпълнителния директор на Д. фонд (ДФ) "Земеделие" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на фиксирани телефонни услуги за системата от телефонни централи на ДФ "Земеделие". КЗК е приела, че въведените от възложителя изисквания в Раздел II. "Технически спецификации", част В "Технически спецификации и изисквания към изпълнението" - т. 11, т. 12, т. 13 и т. 31, не обуславят нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, предвид на това, че жалбоподателят бланкетно е посочил несъответствие и не са конкретизирани със съответни аргументи в какво се изразяват твърдените нарушения и невъзможност да се изпълнят заложените технически спецификации от други доставчици на телефонни услуги. КЗК е приела, че възложителят е описал точно и конкретно съответните технически спецификации, като това попада в сферата на неговата оперативна самостоятелност и единствено той би могъл да извърши преценка в тази насока, за да се удовлетворят максимално потребностите му. Приела е, че не е налице противоречие между предвидения в методиката показател за оценка "В" (общ брой предложени безплатни минути национален разговор за 1 месец към всички фиксирани мрежи от всички предложения) и въведеното изискване в раздел "Цени и начин на плащане" предложеният общ брой безплатни минути към всички направления и оператори за един месец да не надвишава 23 168 160 минути. Приела е, че поставянето на максимален праг по отделен показател в методиката за оценка на офертите не съставлява нарушаване на изискванията на ЗОП и принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на съдопроизводствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Б. Т. К." ЕАД срещу Решение № 03-РД/3309 от 28.11.2016 г. на изпълнителния директор на Д. фонд (ДФ) "Земеделие" за откриване на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Във фактическата част на обжалваното решение (II. т. 2-4) КЗК подробно е изложила въведените от възложителя изисквания, към които жалбоподателят е направил оплакване за незаконосъобразност относно техническите спецификации и утвърдената Методика за оценяване. Възраженията на жалбоподателя пред КЗК и в настоящето производство са идентични и са свързани с въведените от възложителя изисквания по техническите спецификации и предвидените изисквания в методиката за оценяване на показател за оценка "В" . С касационната жалба се твърди, че решението на КЗК е неправилно по отношение направените правни изводи по въведените изисквания. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че са неправилни изводите на КЗК относно въведените от възложителя изисквания в Раздел II. "Технически спецификации", част В "Технически спецификации и изисквания към изпълнението" - т. 11, т. 12, т. 13 и т. 31. Обективно е установено от КЗК, че с посочените спецификации възложителят е въвел изисквания относно дизайна за изграждане на свързаността, вида на устройствата, които ще посрещнат бъдещите две независими кабелни трасета, осигуряване на интерфейс, гарантиращ капацитет от 64 kbps на канал или използването на кодек G. 711 при предоставяната ISDN свързаност, ползване на налични факс апарати за гласова комуникация и за предаване и приемане на факс съобщения. В жалбата до КЗК не е посочено в какво се изразява нарушението с въведените технически спецификации по тези точки, като само е твърдяно, че са в нарушение на принципите по чл. 2 от ЗОП и създават необосновани пречки пред участниците. В съответствие с чл. 48, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации определят необходимите характеристики на предмета на поръчката, като са предвидени четири начина за тяхното изработване посочени в т. 1-4, а изборът е предоставен в кръга на оперативната самостоятелност на възложителя. С ал. 2 е поставено изискване за "еквивалентност", а с ал. 3 е дадена възможност на възложителя да постави допълнителни изисквания, които са свързани с предмета на поръчката и при спазване на принципа на пропорционалност с предмета на поръчката, на нейната стойност и цели. С чл. 49, ал. 1 от ЗОП са предвидени специфични условия при определяне на техническите спецификации, като трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В случая обективно и законосъобразно КЗК при съобразяване на относимата правна регламентация е приела, че въведените изисквания с техническите спецификации по спорните т. 11, т. 12, т. 13 и т. 31, не нарушават чл. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Посочените изисквания (описани в т. 2 от решението) са работните характеристики и функционалните изисквания относими към предмета на поръчката, и не обуславят необосновани пречки пред възлагането и участието в поръчката. В жалбите пред КЗК и пред ВАС не са посочени конкретни характеристики или специфични изисквания, които да бъдат преценени за съответствие с изискванията на чл. 48 и чл. 49 от ЗОП. В тази връзка изводите на КЗК за бланкетно направени възражения в жалбата са правилни. Неоснователни са доводите на касатора, че КЗК е следвало да извърши контрол за законосъобразност на приложената оперативна самостоятелност при определяне на техническите спецификации. В съответствие с чл. 169 от АПК при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. В производството по оспорване на актове на възложителите по реда на ЗОП КЗК се произнася по жалбата в съответствие с чл. 212, ал. 1, във връзка с чл. 199, ал. 1, т. 5 от ЗОП по възраженията, основанията и исканията на жалбоподателя. В случая КЗК е посочила, че в жалбата не са конкретизирани претендираните от жалбоподателя нарушения при определяне на техническите спецификации, поради и което е направен извод, че спецификациите са изготвени в кръга на оперативната самостоятелност на възложителя и не са констатирани нарушения на чл. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Тези изводи на КЗК са правилни след като жалбоподателят не е дефинирал във възраженията по жалбата в какво се изразява незаконосъобразността на въведените изисквания по техническите спецификации. Неоснователни са и доводите на касатора, че е неправилен изводът на КЗК за липса на допуснати закононарушения в методиката за оценка на офертите по показателя "В" и че методиката е негодна да оцени обективно предложенията на участниците и да доведе до избор на участника, чието предложение е икономически най-изгодното за възложителя. Обективно е установено от КЗК, че възложителят е одобрил в Документацията си Методика за оценяване, като е предвидено възлагане въз основа на "икономически най- изгодната оферта" по критерий за възлагане "най-ниска цена" по чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП. По показател В (общ брой предложени безплатни минути национален разговор за 1 месец към всички фиксирани мрежи - 30% коефициент на тежест) възложителят е заложил максимален праг по отношение на предложени безплатни минути национален разговор за 1 месец към всички фиксирани мрежи, а именно предложеният общ брой безплатни минути към всички направления и оператори за един месец да не надвишава 23 168 160 минути. Установено е, че определянето на този максимален праг е на база общ брой линии на възложителя (519 броя) и максимален брой минути на месец по една линия (44 640 минути на месец), като възложителят изчислява максимален брой минути на месец по една линия, като предвижда за 31 дни по 24 часа по 60 минути или общо 44 640 минути на месец. При тези данни КЗК е приела, че поставянето на максимален праг на предлагани безплатни минути е обосновано с оглед представеното изчисление на реалистично възможното потребление на безплатни минути на месец според броя линии на възложителя, поради което тези условия в методиката не съставляват нарушаване на изискванията на ЗОП и принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и че финансовата оценка на предложенията на участниците се формира съобразно заложена формула и общо шест показателя за оценка с различна тежест. Изводите на КЗК са обосновани и законосъобразни. В съответствие с чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В случая по показател В указания начин за определяне на оценката, както и въведеното ограничение за максимален праг на предложените безплатни минути, съответства на законовите изисквания, след като е ясно определен начинът на оценяване и с въведения праг е ограничена възможността за спекулативни предложения, които не биха съответствали на обективната възможност за провеждане на разговори за повече минути за всеки пост, повече от възможните в рамките на календарен месец. Отделно от това ясно е определена и формулата за изчисляване, като начинът за оценяване е валиден за всички потенциални участници, поради и което не е допуснато нарушение при одобряване на методиката и определяне на начина на оценяване. Настоящият съдебен състав на ВАС приема изводите на КЗК за законосъобразност на решението на възложителя за обосновани и съответни на материалноправните разпоредби на ЗОП. Право на възложителя е да определи условия към участниците, които смята, че ще съответстват на качественото изпълнение на предмета на поръчката и при съобразяване на изискванията на закона. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което обжалваното решение, като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса следва да се остави без уважение искането на "Б. Т. К." ЕАД за присъждане на разноски по делото. Настоящият състав на ВАС приема, че направеното искане от пълномощника на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно и в съответствие с чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, следва да бъде осъден жалбоподателя да заплати на ДФ "Земеделие" юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,