Решение № 7497 от 29.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г., ЗУСЕФСУ). Образувано е по касационна жалба на Водоснабдяване и канализация - Варна ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Варна, ул. Прилеп 33 срещу Решение 1667 от 13.12.2021 г. на Административен съд Варна, постановено по административно дело 2106/2021 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалба на дружеството срещу решение от 08.09.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. (ОПОС), с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи по Договор 27-2021/14.07.2021 г. сключен с Обединение Инфра консулт 2020 на обща стойност 1 515 000 лв. без ДДС, по проект BG16M1OP002-1.016-0009 Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от ВиК - Варна ООД. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че съдът не е обсъдил възраженията и доводите му и направеният извод не е базиран на съвкупен анализ на всички представени писмени доказателства. Твърди, че дружеството стриктно е спазило разписаните в Закона за обществените поръчки (ЗОП) разпоредби за провеждане на поръчката и е съобразило принципите на закона. Моли да се отмени обжалването решение, като вместо него бъде постановено друго решение по същество на спора. Претендира се присъждането на разноски по приложен списък. Касаторът се представлява от юрисконсулт Е. Ралчева-Маринова. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма (РУО) Околна среда 2014-2020 г. (ОПОС), в писмена молба излага становище за нейната неоснователност. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски по представен списък и прави възражение за прекомерност на разноските на насрещната страна. Ответникът се представлява от правоспособен юрист С. Златанова. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, становището на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Предмет на оспорване пред Административен съд Варна е решение от 08.09.2021 г. на РУО на ОПОС, с което на бенефициера Водоснабдяване и канализация Варна ООД, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), във връзка с чл.9, ал.5 ЗУСЕФСУ и договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020 Д-34-81 от 24.09.2019г. и т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентите показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата, Наредбата за посочване на нередности) е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г., представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор 27-2021/14.07.2021 г. сключен с обединение Инфра консулт 2020 на обща стойност 1 515 000 лв. без ДДС, по проект BG16M1OP002-1.016-0009 Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от ВиК - Варна ООД. Водоснабдяване и канализация - Варна ООД е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. Д-34-81/24.09.2019 г., сключен с Министерство на околната среда и водите, за финансиране изпълнението на проект BG16M1OP002-1.016-0009 и наименование Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена територия обслужвана от Водоснабдяване и канализация - Варна ООД, по приоритетна ос 1 Води на ОПОС 2014-2020 г., на обща стойност 138 372 401,80 лв., от които 82 246 182,48 лв. от Кохезионния фонд, 14 514 032,18 лв. национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България, 18 774 369,99 лв. собствен принос на бенефициера и 22 837 817,15 лв. недопустими разходи. В изпълнение на проекта бенефициерът открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител на консултантска услуга, упражняване на строителен надзор и изпълняване на функциите на инженер по ФИДИК на обект 1 "Изграждане на канализационна мрежа и довеждащ канализационен колектор от с. Каменар, агромерация Варна", обект 2 "Доизграждане на канализационна мрежа в СО Изгрев Кочмар, Сълзица, Пчелина и Сотира, бул. "Хр. Смирненски", реконструкция на канализационен клон под бул. "Вл. Варненчик", реконструкция на магистрален водопровод "Варна Златни пясъци" ІІІ етап" и обект 3 "Доизграждане на канализационна мрежа в СО Бриз, Свети Никола, Ален мак, Ваялар, Траката и Манастирски рид и изграждане на водопроводни връзки към ново трасе на магистрален водопровод "Варна Златни пясъци" ІІІ етап". С решението за откриване е одобрено обявлението и документацията за обществената поръчка, при заложен от възложителя критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП оптимално съотношение качество/цена. На 14.07.2021 г. в резултат на проведената процедура е сключен договор 27-2021 с изпълнител Обединение Инфра консулт 2020. На 12.08.2021 г. бенефициерът е уведомен за резултатите от извършения от УО на ОПОС последващ контрол за законосъобразност на поръчката и регистриран сигнал за нередност 793, като е установено нарушение с финансово влияние, изразяващо се в формулирани условия в критериите за подбор, които необосновано ограничават участието на лицата в процедурата, с правна квалификация чл. 59, ал. 2 от ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, съставляващо нередност, за която РУО на ОПОС определя финансова корекция в размер на 5% на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), във вр. т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Прието е, че е достигнато минимално ниво на конкуренция, тъй като в процедурата са подадени 10 оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. На бенефициера е предоставена възможност в двуседмичен срок да представи възражение по основанието и размера на предложената финансова корекция, в съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). На 24.08.2021 г. бенефициерът представя възражение. На 08.09.2021 г. е издадено оспореното пред Административен съд - Варна решение, с което ръководителят на УО на ОПОС на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020 Д-34-81 от 24.09.2019г. и т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, определя на бенефициера финансова корекция в посочения по-горе размер, като възражението му е прието за неоснователно. Прието е, че нарушението с финансово влияние, съставляващо нередност, се изразява в необосновано ограничаване на участието на потенциални лица в процедурата - нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1 и ал.2 от ЗОП. На същата дата е регистрирана и нередност по договора за проект "Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от "ВиК Варна" ООД". Органът обосновава извода си с констатацията, че поставените от възложителя критерий за подбор относно придобит опит от участниците в изпълнение на консултанска услуга включваща в себе си, оценка за съответствие на инвестиционен проект и упражняване на строителен надзор обосновава налагането на финансова корекция. Органът счита, че е поставено условие за придобит опит от изпълнение и на двете услуги кумулативно. Разглежда спецификата на двете включени в предмета на поръчката услуги и посочва, че оценката за съответствие би трябвало да се счита за успешно изпълнена от консултанта след извършено съгласуване и одобряване на проекта, и не зависи от реализиране на строежа. Според управляващия орган изискването създава неяснота сред участниците какво включва изискуемата консултантска услуга и ограничава от участие лица, които са изпълнили поотделно оценка за съответствие на инвестиционен проект и строителен надзор, но не на един и същ обект, тоест не в рамките на една консултантска услуга. Освен това според документацията не е възможно всяка от съставящите консултантската услуга две отделни услуги да се доказва поотделно изпълнение. Прието е, че ограничаването на конкуренцията не е обосновано от обективни потребности на възложителя, а възражението, че няма поискани разяснения от потенциални участници, не означава, че няма субекти, които са се отказали от участие заради ограничителното изискване. Формулирани са условия в критериите за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата и така формулираното изискване е квалифицирано, като нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП, вр. с чл.2, ал.1 и 2 от ЗОП, съответно че е изпълнен фактическият състав на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Тези изводи се споделят и от Административен съд Варна. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената Заповед РД-553/27.05.2021 г. на министъра на околната среда и водите, с която на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от материално компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно установените изисквания за неговото съдържание, тъй като са посочени както правните основания за издаване на решението, така и възприетите от решаващия орган като релевантни факти и обстоятелства за наличието на допуснати от бенефициера нарушения при възлагането на поръчката, и при спазване на специалните административнопроизводствени правила. Материалната законосъобразност на решението на РУО на ОПОС съдът преценява в контекста наличието на възприетите от органа основания за налагането на финансовата корекция и законосъобразността на определения за нея размер. Въз основа на изследване на приложимия национален нормативен акт и разпоредбите на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) 1303/2013), съдът приема, че е установен първият елемент от фактическия състав на нередността, тъй като бенефициерът Водоснабдяване и канализация - Варна ООД има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Спорът по делото е сведен от съда до наличието на втория и третия елемент от състава на твърдяната от УО на ОПОС нередност и въз основа на анализ на разпоредбите на приложимия към констатираните от органа нарушения ЗОП, в контекста на наведените от органа доводи, съдът обсъжда наличието на нарушение на разпоредбите на чл.59, ал.2 от ЗОП, вр. с чл.2, ал.1 и 2 от ЗОП. Въз основа на горното, съдът извежда извод, че оспорваният административен акт е правилен и законосъобразен, поради което отхвърля жалбата срещу него. Решението на Административен съд - Варна е валидно, допустимо и правилно. Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в Държавен вестник. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г. Правилно първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. За да приеме наличието на допуснато от възложителя нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, административният орган се е позовал на заложеното от възложителя изискване към участниците относно придобит опит в изпълнение на консултанска услуга включваща в себе си, оценка за съответствие на инвестиционен проект и упражняване на строителен надзор. От съдържанието на публична покана с предмет "Определяне на изпълнител на консултантска услуга, упражняване на строителен надзор и изпълняване на функциите на инженер по ФИДИК на обект 1 "Изграждане на канализационна мрежа и довеждащ канализационен колектор от с. Каменар, агромерация Варна", обект 2 "Доизграждане на канализационна мрежа в СО Изгрев Кочмар, Сълзица, Пчелина и Сотира, бул. "Хр. Смирненски", реконструкция на канализационен клон под бул. "Вл. Варненчик", реконструкция на магистрален водопровод "Варна Златни пясъци" ІІІ етап" и обект 3 "Доизграждане на канализационна мрежа в СО Бриз, Свети Никола, Ален мак, Ваялар, Траката и Манастирски рид и изграждане на водопроводни връзки към ново трасе на магистрален водопровод "Варна Златни пясъци" ІІІ етап възложителят е заложил изискване в последните пет години от датата на подаване на офертата кандидатът да е изпълнил минимум една консултантска услуга, идентична или сходна с предмета и обема на поръчката, като за изпълнена се счита консултантска услуга, когато за обекта има подписан констативен акт обр. 15, протокол обр. 16 или друг документ за приемане на строежа от възложителя. Ръководителят на УО е приел, че при провеждане на процедурата по избор с публична покана са извършени нарушения по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9, ЗУСЕФСУ, тъй като са използвани неправомерни критерии за възлагане, посочени в документацията за участие. Административният орган е приел, че е допусната нередност по т. 11, б. б от Приложението от Нарадбата, защото нарушението е в резултат на неправомерни критерии за възлагане, което води до възпрепятстване на участие в процедурата. Първоинстанционният съд правилно е обосновал извод, че поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на дейностите, които ще се извършват. При възлагането бенефициерите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в поръчките и които не са съобразени със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват. В настоящия случай от документацията за процедурата за възлагане на обществена поръчка се установява, че консултантската услуга включва в себе си извършване на дейности като 1) Инженер по ФИДИК, 2) Технически контрол при проектирането при договор за проектиране и строителство (инженеринг), включително доклад да оценка на съответствието на инвестиционния проект, 3) Строителен надзор по време на СМР, 4) Изпълняване на функциите на координатор по безопасност и здраве за етапа на инвестиционно проектиране и за етапа на строителството и 5) други задачи, подробно описани в техническата спецификация. Тези дейности по принцип са самостоятелни и са свързани с различни етапи от реализиране на даден обект, като право на възложителя е да ги обедини в една процедура за възлагане в съответствие със спецификата на обекта. Въведеното изискване да е изпълнена минимум една консултантска услуга, идентична или сходна с предмета и обема на поръчката, означава че идентична консултанска услуга, която трябва да е била изпълнена като условие за доказване на професионални способности, трябва да съчетава в себе си всички тези самостоятелни дейности. Второто условие за начина на доказване на професионален опит също е ограничително. Успешното извършване на част от дейностите в комплексната услуга, не зависи от предаването и приемането на строежа, тъй като действията на изпълнителя се изчерпват преди получаване на разрешението за строеж. Успешното доказване на професионални способности за извършване на консултантската услуга по начина, описан в документите за поръчката, непременно изисква кандидатите да са извършвали услуга, включваща всички дейности, при това за един обект. В противен случай те не са в състояние да докажат успешно изпълнение на контрол при проектирането и оценка за съответствие на инвестиционен проект, ако обектът не е реализиран по независещи от тях причини. Така поставеният критерий за подбор ограничава достъпа на потенциалните кандидати. Като при липса на посоченото ограничително изискване, е възможно участие и на други кандидати, които да формират по-ниска ценова оферта. Налага се извод, че правилно съдът е заключил, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП. По силата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл.70, ал.2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ към датата на издаване на оспорения административен акт е Наредбата за посочване на нередности. В наредбата са изброени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности чл.1, т.1 и 2 от Наредбата. Елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатите от бенефициера нарушения са от такова естество, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕФСУ размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе заложил обективни критерии за подбор, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако касаторът не бе допуснал установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че размерът на финансовата корекция е определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕФСУ. В случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, поради което в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ размерът на финансовата корекция е определен по пропорционалния метод. Органът е определил процентно съотношение 5% върху сумата на допустимите разходи, при съобразяване на тежестта на нарушението. Административният орган е изложил мотиви в акта си във връзка с избора на метод за определяне на финансовата корекция, също и за нейния размер. Законосъобразно е определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция. Предвид горното, настоящият състав приема, че първоинстанционният съд правилно е приложил материалния закон, поради което, постановеното съдебно решение, като законосъобразно следва да се остави в сила. При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение по приложен списък е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ следва на Министерство на околната среда и водите - юридическото лице, към чиято структура се числи административният орган, издател на акта, да му бъде определено възнаграждение в размер на 200 лева. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,