Решение № 8763 от 15.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3486/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. (ОПОС), чрез процесуален представител, срещу Решение 67 от 05.01.2024 г. на Административен съд Стара Загора по адм. дело 646/2023 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение N-192 от 28.09.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Стара Загора (ВиК Стара Загора) е определена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по Договор Е-ДЗ-7/19.02.2021 г. с Хидрострой АД, за нередности за нарушение на чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 3 и т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита за правилни изводите на съда, че първото установено с оспорения акт нарушение по чл. 46, ал. 1 във връзка с във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП е извършено от бенефициера.

Оспорва извода на съда, че оспореният акт е издаден в противоречие с материалноправните разпоредби на закона по отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Сочи, че в оспорения акт са посочени подробно правните и фактически основания, въз основа на които е издадено същото. Поддържа аргументите за извършено нарушение, тъй като възложителят е допуснал недопустимо смесване на критерия за подбор по отношение на финансовото и икономическо състояние, с този който се отнася до професионалните и технически възможности на участниците.

Оспорва и извода на съда за допуснато нарушение на принципите на правна сигурност за защита на оправданите правни очаквания. Твърди, че предпоставките за позоваване на принципа за правна сигурност, установени в практика на Съда на Европейския съюз (СЕС) са свързани с това да се осигури яснота и предвидимост на нормативната уредба, нормативните актове да влизат в сила с приложението на подходящ vocatio legis и нормативната уредба да бъде съгласувана. Доколкото нарушението на тези принципи само по себе си не би било възможно, а следва да е обвързано с нарушаване на конкретна императивна правна норма, която ги гарантира, то при липсата на извършено нарушение на императивна разпоредба на европейското и националното законодателства счита, че не е осъществено и нарушение на принципа на защитата на оправданите правни очаквания и принципа за правна сигурност.

Сочи, че УО осигурява разследване и всякакви други действия с акцесорен характер, релевантни с предполагаема или установена нередност, като последното не е преклудирано в определен времеви период, както и не е поставено в зависимост от наличието или липсата на осъществен контрол за законосъобразност на определена процедура за възлагане на обществена поръчка.

Твърди, че наличието на предходни актове на ръководителя на УО, включително такива, които са влезли в сила след осъществен съдебен контрол, не е пречка за издаване на последващ акт за определяне на финансова корекция по същите договори, доколкото не е налице съвпадение в установеното нарушение.

Оспорва съдебното решение и в частта за разноските, като сочи, че липсват мотиви защо съдът приема, при направено своевременно възражение за прекомерност, че претендираното адвокатско възнаграждение е съобразено с нормативните изисквания. Твърди прекомерност на присъдените разноски с оглед липсата на фактическа и правна сложност на делото.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли подадената жалба на ВиК Стара Загора. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции въз основа на представен списък. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от ответната страна, в случай, че е над определения размер съобразно Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, като счита, че при определяне на размера на дължимите разноски следва да се съобрази Решение на Съда на Европейския съюз от 25 януари 2024 г, по дело С-438/22.

Ответникът по касационната жалба Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Стара Загора, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира направените по делото разноски въз основа на представен списък.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна, следното:

На 15.10.2019 г. е сключен Административен договор Д-34-101 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, за изпълнение на проект "Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия обслужвана от "Водоснабдяване и канализация" ЕООД - Стара Загора" в размер на 121 996 236, 26 лв., от които 76 217 148, 61 лв. от Кохезионния фонд, 13 450 085, 04 лв. - национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България и 11 996 296, 57 лв. собствен принос на бенефициера.

На 12.05.2020 г. с Решение ПЗ-225, управителят на ВиК Стара Загора, е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг за обекти: Реконструкция на водопроводна и канализационна мрежа гр. Чирпан и довеждащ водопровод от водоизточник Марица от км.4+943 до водoем V=6500m3 на гр. Чирпан.

Документацията на обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://op16.wik-stz.com/?p=2532.

На 19.02.2021 г. между "Водоснабдяване и канализация" ЕООД - гр. Стара Загора и "Хидрострой" АД е сключен Договор Е-ДЗ-7 с предмет "Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) за обекти: Реконструкция на водопроводна и канализационна мрежа гр. Чирпан и довеждащ водопровод от водоизточник Марица от км.4+943 до водoем V=6500m3 на гр. Чирпан на стойност 6 050 479,60 лв. без ДДС.

На 15.08.2023 г. ВиК - Стара Загора е уведомено за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 29.08.2023 г. ВиК - Стара Загора е представило възражение.

На 28.09.2022 г. с Решение N-192, ръководителят на УО на ОПОС, на основание чл. 73, ал. 1 вр. чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. ЗУСЕФСУ), е определил на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД - Стара Загора финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по Договор Е-ДЗ-7/19.02.2021 г. с Хидрострой АД, за нередности за следните нарушения:

1. Ограничаване на конкуренцията, чрез неразделяне на обособени позиции на поръчката при определяне предмета нарушение на чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. Незаконосъобразни критерии за подбор нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е приложена Заповед РД-572 от 07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите за определяне на издателя на акта за ръководител на Управляващия орган.

Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд е приел от правна страна, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон.

Съдът е приел, че първото установено нарушение на чл. 46, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП е извършено от бенефициера, като е приел за правилни мотивите на административния орган в тази част. Счел е, че правната квалификация на нередността правилно е подведена под т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение на второто нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП съдът е приел, че органът не е извършил правилно подвеждане на фактическите си констатации към сочената за нарушена от него правна норма. Приел е, че твърдяното нарушение не може да се квалифицира по общата разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП, която би намерила приложение единствено в случаи, при които е налице нарушение на конкуренцията, без причината за това да е неспазване на конкретно изискване, предвидено в законова разпоредба от специален характер. За да обоснове извод за незаконосъобразност на оспорения акт съдът е приел, че извършването на повторен последващ контрол върху една и съща обществена поръчка, съответно определянето на нова финансова корекция на бенефициера за констатирана на по-късен етап нередност, съществено засяга принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, установени в правото на ЕС. Според съда след като обществената поръчка е преминала през процедура по последващ контрол за проверка на нейната законосъобразност, няма основания органът впоследствие отново да извършва проверки по последващ контрол и на база констатациите от тези проверки да определя финансови корекции. Счел е за недопустимо грешките на контролиращия орган да се санират чрез санкционирането на бенефициерите и по този начин да се постигне целеният от програмата резултат т.е. неефективно осъщественият във времето контрол не следва да се отразява негативно върху правната сфера на бенефициерите. Обосновал е извод, че в конкретния случай е налице явно проявление на допуснато нарушение на принципа на правната сигурност и стабилност, както и принципа на предвидимост - едва при третата поредна проверка по осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка се правят констатации, релевиращи основание за определяне на нови финансови корекции.

Въз основа на горното съдът е приел акта за незаконосъобразен и го е отменил.

Решението е правилно като краен резултат.

На първо място основателни са доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за допуснато нарушение на принципа на правна сигурност за оправдани правни очаквания.

Според практиката на Съда на Европейския съюз (С-428/20 и С-659/2020), първият от посочените принципи изисква по-специално правните норми да бъдат ясни, точни и предвидими, що се отнася до техните последици, особено когато могат да имат неблагоприятни последици за физическите лица и за предприятията (именно такива са нормите в ЗОП и ЗУСЕФСУ и Наредбата за посочване на финансовите корекции), а вторият не може да се разшири дотолкова, че да препятства изобщо извършването на повторна проверка за законосъобразност на проведена процедура за обществена поръчка на ново основание, като преразглеждането разбира се не трябва да е безкрайно (по аргумент от С-424/12). Единствените законово предвидени ограничения по чл. 71, ал. 3 и 4 ЗУСЕФСУ са свързани с изискванията за едно и също нарушение на националното право, съответно за една и съща нередност, да бъде определена само веднъж финансова корекция и общият размер на финансовите корекции по проекта да не надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. В случая тези ограничения не са нарушени.

Няма нормативно регламентирана пречка по един и същ проект, съответно по една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка, да бъдат извършени повече от една проверки от УО. В изпълнение както на чл. 143, § 1 и § 2 от Регламент (ЕС) 1303/2013, така и на чл. 9, ал. 5, чл. 69, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО може и е длъжен да определи финансова корекция за всяко едно отделно нарушение, представляващо нередност по приложимото право, при спазване на ограниченията по чл. 71, ал. 3 и ал. 4 от ЗУСЕФСУ и при съобразяване с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ при констатиране на повече от един случай на нередност да определи една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най високия процент, приложен за тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

Останалите доводи на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

По нарушението на чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП предвижда при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят да прецени възможността за разделянето и на обособени позиции, като законът го задължава при извод за нецелесъобразност на подобно решение да посочи своите съображения. Предоставената с цитираното правило оперативна самостоятелност обаче има своите граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, които установяват недопустимост на ограничаването на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

От правна страна, видно от правната квалификация на нарушението, органът приема наличие на две самостоятелни нарушение на чл. 46, ал. 1 ЗОП и на чл. 2, ал. 2 ЗОП. От фактическа страна органът обосновава твърдените нарушения, като приема от една страна, че с факта на неразделяне на обществената поръчка, поставените от възложителя изисквания се явяват ограничаващи конкуренцията и възпрепятстващи участието на икономическите оператори, които могат да изпълнят част от предмета на поръчката, съгласно своите технически възможности и капацитет, а от друга страна сочи необоснованост на мотивите за неразделяне на поръчката, което счита за нарушение на принципите за равнопоставеност и недопускане дискриминация и свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП.

Таза формулираните фактически констатации са неясни и противоречиви. От мотивите на органа не става ясно какво е твърдяното нарушение. Изложените факти мотивират ограничителни условия, същевременно квалификацията е по чл. 46, ал. 1 ЗОП, изискваща мотивиране на неразделянето на поръчката, а изводът е за нарушение на принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

В случая от изложените в акта мотиви не се установява в какво се изразява твърдяното за извършено от ВиК Стара Загора нарушение. Липсата на ясни фактически основания за издаване на оспорения акт не само лишава адресата на акта от право на защита, но и прави невъзможен съдебния контрол за законосъобразност.

С оглед изложеното изводът на административнияорган, потвърден и от първоинстанционния съд за наличие на нарушение на чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП е неправилен.

По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП:

От фактическа страна административният орган приема, че възложителят е допуснал недопустимо смесване на критерия за подбор по отношение на финансовото и икономическо състояние, с този, който се отнася до професионалните и технически възможности на участниците, като дадените в документацията за участие определения за сходна дейност и оборот, в сферата, попадаща в обхвата на поръчката се припокриват изцяло. Обоснован е извод, че възложителят е допуснал смесване на двата вида критерии за подбор, а именно - този по чл. 61, ал. 1 ЗОП и този по чл. 63, ал. 1 ЗОП, което според органът представлява ограничителен критерии за подбор, който е неясен и създава несигурност в потенциалните участници, на какви условия трябва да отговаря офертата им, за да бъдат допуснати до участие.

Нарушението е квалифицирано по чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Този извод е неправилен.

Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП съдържа две хипотези на забрана за ограничаване на конкуренцията чрез условия (изисквания), които: 1.) дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и 2.) които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Неяснотата на дадено изискване на възложителя не го прави автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неяснотата сама по себе си не дава предимство и не води до ограничение и може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение. В случая, в решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посочените неясноти биха дали предимство или необосновано биха ограничили участието на лица в обществената поръчка. Не се твърди също, че конкретните изисквания не са съобразени и не съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка.

Следователно изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилен.

Липсата на доказано нарушение на приложимото право значи липса на един от трите кумулативни елемента на фактическия състав на нередността и с оглед на това води до липса на основание за определяне на финансова корекция.

Съдебното решение е правилно и в частта по отношение на присъдените в първоинстанционното производство разноски.

Видно от протокола от проведеното съдебно заседание пред първата инстанция, процесуалният представител на административния орган единствено е заявил, че прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Дори не се твърди липса на правна и фактическа сложност, не са изложени и конкретни доводи, за да съществува задължение на съда да излага мотиви, в каквато насока са възраженията на касатора. За първи път конкретни твърдения във връзка с правната и фактическа сложност на делото са изложени в касационната жалба, което е недопустимо. Административният орган е следвало да изложи тези доводи до приключване на устните състезания пред първата инстанция.

С оглед горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен и решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерство на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на ВиК Стара Загора направените по делото разноски. Претендираните разноски, видно от доказателствата по делото, са в размер на 18 360,00 лв. заплатено адвокатско възнаграждение, съгласно договор за правна защита и съдействие от 06.03.2024 г., фактура от 11.03.2024 г. и платежно нареждане.

До приключване на устните състезания, с молба от 06.06.2024 г. касаторът е направил възражение за прекомерност на платеното от ответника адвокатско възнаграждение. Конкретно се твърди, че претендираното адвокатско възнаграждение е над установения минимум съгласно Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, като съдът следва да съобрази и практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) по присъединени дела С-427/16 и С-428/16 и решение от 25.01.2024 г. на СЕС по дело С-438/22, и слезе под установения минимум.

Възражението за прекомерност на платеното от ответника адвокатско възнаграждение е неоснователно по следните съображения:

На първо място неоснователно е възражението, че заплатеното адвокатско възнаграждение не е съобразено с Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Определената с оспорения административен акт финансова корекция е в размер на 266 826,15 лева, представляващи 88,20 % (БФП) от стойността на сключения договор с изпълнител в размер на 6 050 479,60 лв. без ДДС. (ДДС не е допустим разход). В съответствие с чл. 7, ал. 2, т. 5 във връзка с чл. 8, ал. 2 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, минималният размер на адвокатското възнаграждение следва да бъде: 15 323,04 без ДДС или 18 387,65 лева с ДДС. В случая се претендира адвокатско възнаграждение в размер на 18 360,00 лева с ДДС, което е под минимума, определен с Наредба 1.

На следващо място, във възражението си касаторът се позовава на решение от 25.01.2024 г. на СЕС по дело С-438/22.

В случая, противно на твърденията изложени в касационната жалба, не е налице липса на фактическа и правна сложност на делото.

Фактическата сложност е обусловена от доказателствения материал по делото - издаден е административен акт от 21 страници, като част от фактическите установявания на органа се съдържат отделно от него, в уведомлението за нередността. Касае се за две установени нарушения, квалифицирани като нередности. Ответникът е изготвил писмен отговор от 22 страници, в който подробно и обосновано е анализирал както фактите по делото, така и приложимите правни основания и е цитирал относимата съдебна практика.

Правната сложност на съдебното производство се обуславя от факта, че нормативната уредба, регулираща процесните материални правоотношения е регламентирана както в правото на Съюза, така и в националното право, като националната нормативна уредба е в различни законови и подзаконови нормативни актове.

С оглед наведените по-горе доводи на касатора, буди недоумение и фактът, че административният орган претендира юрисконсултско възнаграждение в максимален размер съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, а същевременно твърди липса на фактическа и правна сложност.

Ето защо, като се вземе предвид действителната фактическа и правна сложност на делото, материалният интерес, проявената процесуална активност, твърдените с административния акт нередности и тълкуването дадено в решение от 25.01.2024 г. на СЕС по дело С-438/22, настоящият съдебен състав намира, че претендираното адвокатско възнаграждение не е прекомерно по смисъла на чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във връзка с чл. 144 АПК.

Така мотивиран и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,