Решение № 9158 от 2.10.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/. Образувано е по касационна жалба на Екосол България АД, представлявано от Г. Заричинов и С. Чакъров и процесуален представител адвокат Банова срещу решение 663 от 13.07.2023г., постановено по преписка КЗК-424/446 от 2023г., с което е отменено решение D23884311 от 23.05.2023 г. на Директора на Североизточно държавно предприятие ДП, гр. Шумен за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка чрез закупуване на 18 броя специализиран горски трактор с прикачен инвентар за премахване на нежеланата растителност, почистване на площите, почвоподготовка и залесяване за нуждите на СИДП ДП , открита с решение F346908 от 23.03.2023 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: [номер] и е върната преписката на възложителя за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, при спазване на указания, дадени в настоящото решение. В касационната жалба се твърди неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процедурните правила и необоснованост касационни основания по чл.209 т.3 от АПК. Посочва, че КЗК не е обсъдила данните в тяхната съвкупност, доводите на възложителя и е достигнала до незаконосъобразни изводи. Сочи, че КЗК недопустимо се е произнесла по дадени от възложителя разяснения, които не са били обжалвани от една страна, а от друга страна решението за откриване, заедно с обявлението и цялата документация също е влязло в сила. По същество се твърди, че касаторът е спазил всички изисквания на възложителя, поради което решението на възложителя не страда от никакви пороци, които да водят до отмяната му. Иска отмяна на решението на КЗК и постановяване на решение по същество, с което се отхвърлят подадените от Интерагри България АД и Никмар 9900 ЕООД жалби пред Комисията за защита на конкуренцията. Претендира да му се присъдят разноските по делото и прави принципно възражение за прекомерност на адвокатско/юрисконсултско възнаграждение. Тези становища се поддържат в представена по делото писмена молба от 25.09.2023г. Подадена е частна жалба от Интерагри България АД, гр. София, представлявано изпълнителния директор Д. Минев и процесуален представител адвокат Стаменова срещу определение 801 от 21.08.2023г., постановено по същата преписка на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставено без уважение искане на дружеството за изменение на решение 663 от 13.7.2023г. в частта за разноските на дружеството. Твърди се с подробни мотиви неправилност на определението поради нарушение на материалния закон и се иска неговата отмяна, както и допускане на изменение на посоченото решение в частта за разноските и присъждане на пълния размер адвокатско възнаграждение пред Комисията за защита на конкуренцията. Така подадената частна жалба се оспорва от Екосол България АД, чрез процесуалния представител и се поддържа нейната неоснователност. Представено е и писмено становище от 20.09.2023г. от Североизточно държавно предприятие ДП гр. Шумен, представлявано от директора Давидков и процесуален представител адвокат Геронтиев. Поддържа се основателност на касационната жалба с подробни мотиви и неправилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията. Поддържа се искане за отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ и отхвърляне на подадените жалби срещу решението на възложителя. Претендира присъждане на направени разноски в производствата пред КЗК и Върховния административен съд. Прави се и възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Интерагри България АД, чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба, счита решението на КЗК за правилно и иск да бъде оставено в сила. Поддържа становището си в съдебно заседание и в представена по делото писмена защита. Претендира присъждане на разноски за тази инстанция. Никмар 9900 ЕООД, чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба, счита решението на КЗК за правилно и иска да бъде оставено в сила. Поддържа тези си доводи и в съдебно заседание и представени по делото писмени бележки. Претендира присъждане на разноски за тази инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл.218 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: Пред Комисията за защита на конкуренцията са били подадени две жалби: 1. жалба с вх. ВХР-1062/02.06.2023 г. от ИНТЕРАГРИ БЪЛГАРИЯ АД срещу решение D23884311 от 23.05.2023 г. на Директора на Североизточно държавно предприятие ДП, гр. Шумен (СИДП) за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка чрез закупуване на 18 броя специализиран горски трактор с прикачен инвентар за премахване на нежеланата растителност, почистване на площите, почвоподготовка и залесяване за нуждите на СИДП ДП , открита с решение F346908 от 23.03.2023 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: [номер]. - преписка КЗК-424/06.06.2023 г. и 2. жалба с вх. ВХР-1070/05.06.2023 г. (п.к. 02.06.2023 г.), подадена от страна на НИКМАР 9900 ЕООД срещу същото решение на КЗК - преписка КЗК-446/12.06.2023 г. Двете преписки са обединени. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала оплакванията в двете жалби, които са били срещу ценовите предложения на класираните на първо и второ място, приела ги е за основателни и е отменила като незаконосъобразно изцяло обжалваното решение на възложителя и е дала указание за прекратяване на процедурата. Развила е съображения относно наличие на допуснати нарушения за цената и гаранционната поддържка, противоречие в документацията при обявяване и последвало разяснение. Решението е неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на процедурните правила и необоснованост касационни основания за отмяна по чл.209 т.3 от АПК. С посоченото решение в ЦАИС F346908 от 23.3.2023г. е била открита процедура обществена поръчка с предмет: Доставка чрез закупуване на 18 броя специализиран горски трактор с прикачен инвентар за премахване на нежеланата растителност, почистване на площите, почвоподготовка и залесяване за нуждите на СИДП ДП. Участвали са шест дружества, класирани с процесното решение 61 от 23.5.2023г. на възложителя са пет дружества. Като жалби пред Комисията за защита на конкуренцията са подали две дружества, класирани съответно на трето и на пето място. Работата на помощния орган на възложителя е обективирана в протоколи. Относно направените в касационната жалба оплаквания за допуснати съществени нарушения на процедурните правила и необоснованост, довели и до нарушения на материалния закон, настоящата инстанция преценява следното: В своето решение Комисията за защита на конкуренцията е анализирала, коментирала и осъществила, макар и косвен, контрол върху влезли в сила актове на възложителя решението за откриване на процедурата и направеното, въз основа на запитване, разяснение рег. индекс 2621 от 13.04.2023 г., публикувано в ЦАИС ЕОП. В което е посочено, че Прогнозната стойност на поръчката следва да включва само цената за доставка на 18 бр. Специализиран горски трактор, ведно с 18 бр. комплекта прикачен инвентар (плуг, гребло за трупи, горски мулчер и сеялка за есенници) и регистрация в ОД Земеделие - Шумен, без цената за тяхното гаранционно/ сервизно обслужване. В ценовото предложение е предвидено да се посочи и цена за сервизното обслужване с информативна цел (и като част от офертата на участника), без този показател да участва в общата оценка на предложенията. Тези актове на възложителя подлежат на съобщаване на участващите и съответно в определен от закона срок и на евентуален отделен контрол за законосъобразност. Такова неразбиране или неяснота, както и противоречие не е било сигнализирано от нито един от участниците, включително посредством жалби, поради което са влезли в сила и всякакво по-нататъшно разглеждане или установяване на противоречия или неясноти по отношение на изискванията към участващите са недопустими. Комисията за защита на конкуренцията е направила недопустими изводи. Участващите са били надлежно уведомявани за действията на възложителя до момента на постановяване на решението за избор на изпълнител, както и за всички действия относими към представените необходими данни от началото до последния момент и са били възприемани без обжалване, възразяване или други данни за несъгласие. Проверката на решения на възложителя, влезли в сила, предвид изричните разпоредби на Закона за обществените поръчки, допускащи изрично обжалване на решението за откриване на процедурата и на действията на възложителя, касаещи разясняване по поставени определени въпроси, е изцяло недопустимо в производство по контрол на решение за избор на изпълнител. Комисията за защита на конкуренцията е излязла извън рамките на допустимия контрол и е постановила в тази връзка незаконосъобразно решение. В тази връзка следва да се има предвид, че в предварителната информация, деловодна информация, притурка към Официален вестник на Европейския съюз обявление за поръчка, за регистрираната вече обществена поръчка за доставка на 18 броя трактори в раздел II.2/ Описание , т.II.2.5/ Критерии за възлагане е вписано, че Цената не е единственият критерий за възлагане и всички други критерии са посочени само в документацията на обществената поръчка. Следователно по-високата цена на определена оферта не я прави веднага неотносима към класиране в обществената поръчка. Предвид и наименованието на раздела Прогнозна стойност , не е окончателна. В решението си КЗК е посочила основно нарушение - непосочване в акта на възложителя и в протокола за работа на помощния орган на обща цена на изпълнение. Това изявление е неясно от една страна, неточно и необосновано от друга, тъй като в решението на възложителя 61 от 23.5.2023г. са посочени както единични цени на всички участници, така и на сума без ДДС на доставката. Нещо повече, в решението си КЗК признава, че действително съобразно методиката, финансовите показатели са Цена на трактор цена на трактора, заедно с 1 бр. комплект прикачен инвентар и Предложен процент отстъпка , но трябвало да бъде повторено в протокола на комисията. И не се съгласява с направената препратка към влязлото в сила разяснение от страна на възложителя. Тези изводи на Комисията за защита на конкуренцията не следва да бъдат споделени не само по изложените по-горе причини, че са налице влезли в сила актове за откриване на процедурата и разяснение от възложителя, но и предвид наличието на достатъчно информация относно предложената цена както в протокола на комисията, така и в решението на възложителя още повече предвид факта, че цената няма да бъде единствен критерий за възлагане на обществената поръчка. Не могат да бъдат споделени решаващите мотиви в решението на КЗК, че било налице противоречие между утвърдената документация и направеното разяснение, предвид изложената недопустимост на контрол в настоящата фаза на производството /същото е за избор на изпълнител в обществената поръчка/ на утвърдена документация и направено разяснение. Тъй като това недопустимо установяване на противоречие е основния решаващ извод на КЗК за незаконосъобразност на постановеното решение на възложителя, то актът на КЗК се явява незаконосъобразен, както и препоръката обществената поръчка да бъде прекратена. Няма други изложени основания от КЗК относно достатъчността на мотивите на помощния орган в цитирания протокол 1 от 23.5.2023г. Не са налице и други оплаквания в жалбите на двамата жалбоподатели пред КЗК, които биха обосновали незаконосъобразност на решението на възложителя. В голямата си част те представляват субективна преценка на предложенията на другите участници и несъгласие с класирането. Тъй като самите те не са оспорили нито едно от всички изисквания на възложителя, дадени в документация, нямало е неяснота, която да изисква разяснение, дадено е такова на този, който е поискал и те са го възприели, и са били допуснати до класиране, с което явно не изразяват съгласие като краен резултат. Следва да бъде отбелязано и друго. Решението на възложителя касае петимата участника, при еднакво изложение на мотивната част, жалби са подали двама, решението на КЗК касае цялото решение, без да е направена изрична препратка по кои жалби се прави този извод. Решението се явява неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на процедурата и явна необоснованост касационни основания за отмяна по чл.209 т.3 от АПК. Следва да се постанови решение по същество, с което се отхвърлят подадените пред Комисията за защита на конкуренцията жалби от двамата участника. Предвид този резултат на касатора се следват поисканите разноски, направени пред в размер по списък общо 3700 лв. от които 1700 лв. държавна такса и 2000 лв. адвокатски хонорар, за който няма основание да бъде намален. На възложителя се следват разноски пред настоящата инстанция 1350 лв. адвокатско възнаграждение, което предвид размера също няма основание да бъде намалено. Предвид така направените изводи по основния спор и отмяната на решението на КЗК изцяло, следва да бъде отменено и постановеното в правния мир определение 801 от 21.08.2023г., доколкото същото няма самостоятелно съществуване извън основния спор. По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, четвърто отделение