Решение № 9633 от 15.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7675/2019 г.

Решение № 9633 от 15.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7675/2019 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Община Велинград, седалище и адрес в гр. Велинград, бул. "Хан Аспарух" № 35 срещу Решение № 247 от 17.04.2019 г. на Административен съд, гр. Пазарджик, постановено по административно дело № 97/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-1614 от 17.12.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с "Делчев инженеринг" ЕООД на стройност 975 179, 75 лв. без данък добавена стойност (ДДС) за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че не е ясно съдът каква фактическа обстановка е установил, доколкото се е произнесъл, че финансовата корекция се отнася до договор от 12.01.2017 г., а не този който е посочен в оспорвания индивидуален административен акт и следователно не може да се установи правилно ли е приложен и материалния закон Касаторът счита, че съдът неправилно е приел, че с утвърдената методика за оценка – показател ПЗ, се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията относно организацията на изпълнение на дейностите, доколкото най-високия брой точки се присъжда по обективни критерии в резултат надграждане на минималните изисквания на възложителя, поради което е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Касаторът сочи още, че съдът неправилно е приел възприетата скала за оценка по показател ПЗ за необективна, като е обосновал съобразеността на същата с целта възложителят да избере изпълнител, който най-добре ще изпълни предмета на поръчката. Мотивите са обосновани с цитирана съдебна практика на ВАС и КЗК по прилагането на чл. 70 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение № РД-02-36-1614 на ръководителя на Управляващия орган. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", счита същата за неоснователна. Излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за осъществени от касатора нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от адв. М. Плочева. Претендира направените по делото разноски, за които представя доказателства. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 12.01.2017 г. между Община Велинград и УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Обновяване и доизграждане на материално-техническата база на Професионална гимназия по горско стопанство "Христо Ботев" - Велинград" на стойност 1 300 000 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 100%. На 05.02.2018 г. кметът на Община Велинград открива процедура за открита обществена поръчка с предмет "Проектиране, изпълнение на строителни и монтажни работи и упражняване на авторски надзор по време на строителството за проект "Обновяване и доизграждане на материално-техническата база на Професионална гимназия по горско стопанство "Христо Ботев", гр. Велинград". Възложителят е приел критерий за възлагане оптималното съотношение качество/цена при пет показатели: Показател 1 "Срок за изготвяне на работния проекта" с максимална стойност 10 точки"; Показател 2 "Срок за изпълнение на строително-монтажните работи на обекта" 10 точки; Показател 3 "Организация на изпълнението на поръчката" с максимална стойност 30 точки; Показател 4 "Цена за изготвяне на работния проект за обекта" с максимална стойност 10 точки и Показател 5 Цена за изпълнение на строително-монтажните работи на обекта" с максимална стойност 40 точки. Показател 3 се изчислява въз основа на предложената от участника организация на работа, обвързана с конкретен подход за изпълнение на предмета, съобразена с изискванията на Техническата спецификация, като минимални изисквания, и са предвидени 4 надграждащи обстоятелства, като при налично две от тях се получават – 15 точки, при три - 20 точки, при четири -30 точки, а при наличие само на минималните изисквания се получават 10 точки. На 12.07.2018 г. Община Велинград сключва с "Делчев инженеринг" ЕООД договор с предмет "Инженеринг – проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор по време на строителството за проект "Обновяване и доизграждане на материално-техническата база на Професионална гимназия по горско стопанство "Христо Ботев" - Велинград" на стойност 975 179, 75 лв. без ДДС. На 15.11.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява Община Велинград за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект "Обновяване и доизграждане на материално-техническата база на Професионална гимназия по горско стопанство "Христо Ботев" - Велинград"" за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за него. На 29.11.2018 г. Община Велинград представя възражение. На 17.12.2018 г, с Решение №РД-02-36-1614, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." определя на Община Велинград финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с "Делчев инженеринг" ЕООД за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, класифицирана по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника, в съдебното производство, Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби. По отношение на нарушението по чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП приема, че показател ПЗ е предпоставка за неравно третиране, необосновано предимство и неоснователно ограничаване на участниците, тъй като не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, нито да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Сочи, още че методиката съдържа много общи и бланкетни формулировки като "качествено изпълнение", "повишаване качеството на изпълнение" и "други дейности извън посочените", които не са дефинирани или са определени твърде общо и позволяват прекалено субективна оценка от помощната комисия и това представлява нарушение на посочените разпоредби от ЗОП. Относно соченото нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП не са налице отделни мотиви на съда. Първоинстанционният съд е приел, че с оглед на характера на нарушението, е налице третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата. Приел е за правилно класифицирано на нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и правилно е определянето на размера на корекцията по минимума на предвиденото. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Крайният извод на съда е правилен. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му, и при спазване на административнопроизводствените правила. Правилни са и изводите му относно приложението на материалния закон в частта досежно нередността за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото не е спорно, че Община Велинград има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент № 1303/2013, т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорен е въпросът дали общината като възложител по обществената поръчка е утвърдила методика за оценка на офертите, която противоречи на чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП задължава възложителя на обществена поръчка да изготви методиката за оценка и начина за оценка по всеки показател по начин, който да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Съгласно чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. На последно място, в чл. 33, ал. 1, изречение второ ППЗОП е предвидена забрана пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. При тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 3 и ал. 5 ЗОП се установява, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, което създава гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите следва да са с точно и конкретно формулирано съдържание и с оглед на степента на съответствие, да са дадени точни указания за тяхното оценяване. Спорът е относно показател 3 "Организация за изпълнението на поръчката". При него се оценяват само предложения, които от една страна, отговарят две минимални изисквания, които осигуряват изпълнението на посочени в Техническите спецификации изисквания, а от друга - предвиждат допълнителни мерки, надграждащи тези минимални изисквания. Надграждащите обстоятелства, за които следва да се предвидят мерки, са 4 и е предвидена 4 степенна скала за оценка: като при налично две от тях се получават – 15 точки, при три - 20 точки, при четири - 30 точки, а при наличие само на минималните изисквания се получават 10 точки. Предвидени са следните надграждащи обстоятелства: "1 За всяка от дейностите е показано разпределението на експертите (кой, какво ще изпълнява) на ниво отделна задача )за целите на настоящата методика по "задача" се разбира обособена част от дефинираната дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т. е има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати); 2. За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (материали, механизми, работници и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерт/и; 3. Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката; 4 Посочени са и други дейности, извън посочените в изискванията на Възложителя, които са детайлно описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване на качеството на изпълнението на поръчката, като е дадена дефиниция на "обосновава" за целите на настоящата методика, означава обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности при изпълнението на поръчката. " Показателят безспорно обхваща различни аспекти на предмета на поръчката, но се установяват приетите от РУО и първоинстанционният съд неясноти при формулирането на надграждащите обстоятелства, които не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и факта, че възложителят не е осигурил на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3 ЗОП, което от своя страна е нарушение на принципите на прозрачност и публичност по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. От мотивите на административния орган относно нарушението се установя, че то засята само четвъртото надграждащо обстоятелство. То се отнася до други дейности извън посочените от възложителя, които ще доведат до повишаване на качеството на изпълнението Указанието за разработване на офертата е неясно, както сочат РУО и първоинстанционният съд, тъй като съдържа неясни и неуточнени чрез дефиниция понятия "повишаване на качеството на изпълнение", "други дейности", а дадената дефиниция за "обосновава" не внася яснота, какво ще се оценява и как ще се извърши съпоставката между различните оферти. Указанието за всяко обстоятелство, влияещо на оценката, следва да се преценява на основата на предмета на поръчката. В случая, той е инженеринг, и следователно включва три самостоятелни дейности, които имат собствени специфики – проектиране, строителство и авторски надзор, като отделните дейности в тях са, от една страна, в значителна степен нормативно определени, а от друга - посочени в документацията на поръчката.. Следователно, възложителят е следвало да даде указание как ще оценява "другите дейности", относими към съответната основна самостоятелна дейност, еднакво значими ли за него са предложените допълнителни дейности, относими за съответната основна дейност. Следвало е да посочи и обективен критерий за оценка, като например, че ще оценява допълнителни дейности в съответния ред по всяка от три дейности. В случая липсват указания в подобен смисъл в това надграждащо обстоятелство, поради което е напълно неясно какви са критериите, по които ще се оценяват предполагаемите допълнителни дейности и как ще се извърши съпоставянето, ако един от участниците е предложил допълнителни дейности в областта на проектирането, а друг в областта на строителството, например. Доколкото в методиката липсва уточнение в коя от трите основни дейности по предмета следва да са предполагаемите допълнителни дейности, както и указания за естеството на възможния принос/допълнение за качественото при изпълнението, за потенциалните участници не става ясно как следва да подготвят офертата си, така че да отговарят на изискванията и очакванията на възложителя и да могат да получат максимален брой точки по показател 3 в частта му относно четвъртото надграждащо обстоятелство. Възложителят е този, който трябва да оповести по еднозначен начин какво следва да съдържа най-оптималната оферта за него, въз основа, на която да може да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да бъдат сравнени обективно техническите предложения на участниците. Методиката трябва да осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Това изискване относно показател 3, в конкретния случай, не е постигнато. До същия извод е стигнал и първоинстанционният съд. Относно соченото нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, съдът счита, че същото не е налице. Органът приема, че методиката нарушава сочената разпоредба, тъй като се оценява пълнотата на представената информация, свързана с организацията на изпълнението на дейностите по поръчката, като в зависимост от подробността на описанието на разпределението на отговорностите, задачите и ресурсите се получава по-висока или по-ниска оценка. Констатацията е обоснована с неясните условия. Яснотата на начина на оценяване на всеки показател е функция на изискванията по чл. 70, ал. 7 ЗОП и значи разбираемост, логичност на начина на оценяване. Липсата на яснота на начина на оценяване не значи автоматично оценяване на пълнотата и на начина на представяне на информацията в предложението и съответно осъществяване на фактическия състав на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. За да е налице нарушение на така посоченото изискване на закона е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател, а не да са резултат на неясни изисквания, по отношение на които да се презумира възможност за оценяването им. Тъй като не сме изправени пред такъв случай, то не е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, още повече че неясно е само четвъртото надграждащо обстоятелство. Изпълнителите имат право на собствена преценка колко и какви организационни решения да предложат, при указанието че само при разработването на решения за всички четири надграждащи обстоятелства може да получат максималния брой точки. Така съпоставянето именно на организационните способности на участниците е това, което при този предмет на обществената поръчка, би гарантирало целта на възложителя. В случая тази цел е компрометирана поради незаконосъобразната методика в посочената по-горе част. Относно твърдението от касационната жалба, че не е ясно каква фактическа обстановка е приел за установена съда. Същото е неоснователно. Съдът е установил всички значими факти и е посочил, че има сключен административен договор за безвъзмездна финансова помощ от 12.01.2017 г., по който община Велинград е бенефициер и във връзка с неговото реализиране е обявена обществена поръчка на 05.02.2018 г. в резултат, на която е сключен договор за изпълнение от 12.07.2018 г. с "Делчев инженеринг" ЕООД върху стойността, на който е определена финансовата корекция /л. 3 от решението по средата/. Действително в диспозитива на решението първоинстанционният съд е посочил, че финансовата корекция е по договор от 12.01.2017 г., но тази очевидна фактическа грешка, не опорочава решението и формираната воля на съд да потвърди Решение №РД-02-36-1614/17.12.2018 г. на РУО на Оперативна програма "Региони в растеж" за определяне на финансова корекция, като законосъобразен административен акт. Уточняването на договора, до който се отнася финансовата корекция, е направено в индивидуалния административен акт, който е предмет на съдебен контрол, същият там е посочен правилно и съдът в мотивите си ясно е посочил, какви факти е приел за установени. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на РУО и е отхвърлил жалбата на Община Велинград, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски по делото съгласно представен списък е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК на ответника бъдат присъдени сторените разноски. Представени са доказателства за направени разноски в размер от 2 742, 39 лв. с ДДС за възнаграждение на адвокат, съгласно фактура № 464/29.05.2019 г. и банково извлечение. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,