Решение № 388 от 10.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13854/2019 г.

Решение № 388 от 10.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13854/2019 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Комунална техника" ЕООД със седалище в гр. С.. Жалбата е против решение № 1183 от 31.10.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК-788/2019 г. С него е оставена без уважение жалбата на "Комунална техника" ЕООД срещу решение № 12/26.08.2019 г. на зам. -кмета на община Ботевград за прекратяване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на инвестиционен проект за обект "Изграждане на инсталация за компостиране на зелени отпадъци и инсталация за предварително третиране на смесено събрани БО – РСУО – регион Ботевград" във фаза "Работен проект" и изпълнение на авторски надзор по време на строителството". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на процесуалните правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и вместо него постановяване на друго решение, с което да бъде отменено решение № 12/26.08.2019 г. на зам. -кмета на община Ботевград, алтернативно – връщане преписката на КЗК за ново произнасяне. Ответникът кметът на община Ботевград, чрез процесуалния си представител юриск. В. Александрова, в съдебно заседание, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли да бъде потвърдено оспорваното решение на КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага оспорваното решение да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка №КЗК-788/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Комунална техника" ЕООД срещу решение № 12/26.08.2019 г. на зам. -кмета на община Ботевград. С него на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 от ЗОП е прекратена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на инвестиционен проект за обект "Изграждане на инсталация за компостиране на зелени отпадъци и инсталация за предварително третиране на смесено събрани БО – РСУО – регион Ботевград" във фаза "Работен проект" и изпълнение на авторски надзор по време на строителството". С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Комунална техника" ЕООД. За да постанови резултата по КЗК е приела, че възложителят правилно е прекратил процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 от ЗОП, тъй като били установени нарушения при провеждане на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата и са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за неправилно. Установява се, че възложителят е прекратил процедурата на три различни основания. Първото обсъдено от КЗК основание е по т. 3 от решението на възложителя. Основанието е по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП - установени нарушения при провеждане на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Твърдените установени нарушения са за това, че при наличие на поискана временна мярка "спиране на процедурата" в производството по преписка №КЗК-14/2019 г., образувано по жалба на "Комунална техника" ЕООД срещу решението за откриване на процедурата, и при непроизнасяне на КЗК по това искане, възложителят в нарушение на чл. 203, ал. 1, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП е възобновил процедурата като е удължил срока за внасяне на оферти. С обжалваното решение КЗК е преразказала фактите по спора, цитирала е относимите разпоредби на чл. 203, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП и е направила единствен извод, че "... възложителят не е имал законово право да извършва последващи действия, каквото представлява и издаването на Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № 0 П-14/07.08.2019 г. на зам. -кмета на О. Б. на основание чл. 100, ал. 11 от ЗОП. ". При така изложеното основателни са оплакванията на касатора за допуснати от КЗК съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи в липсата на самостоятелни мотиви на КЗК за постановяване на резултата с обжалваното решение. Освен това и единственият извод на КЗК, че възложителят не е имал законово право да извършва последващи действия, е недостатъчен за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Според тази разпоредба възложителят прекратява процедурата когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Или за да налице условията по тази разпоредба е необходимо не само да са установени нарушения при откриването и провеждането на процедурата, но и тези нарушения да не могат да бъдат отстранени, при това без с отстраняването им да се променят условията, при които е обявена процедурата. Мотиви в тази насока липсват с обжалваното решение на КЗК. В случая няма спор, че след като в производството по преписка №КЗК-14/2019 г. е било поискано временна мярка "спиране на процедурата", по което КЗК не се е произнесла, възложителят на основание чл. 203, ал. 3 от ЗОП не е имал право да извършва действия в процедурата. Правилно той с писмо от 08.01.2019 г. е спрял процедурата, за което е публикувано съобщение в профила на купувача и РОП. Затова възобновяването на процедурата с Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № 0 П-14/07.08.2019 г. е нарушение. Но с това решение са променени само две условия от решението за откриване на процедурата. Това са условията по т. IV. 2. 2 и т. IV. 2. 7 от обявлението. С т. IV. 2. 2 е променен срокът за получаване на офертите от 17.01.2019 г. на 26.08.2019 г., а с т. IV. 2. 7 е променена датата на отваряне на офертите от 18.01.2019 г. на 27.08.2019 г. В последният ден от срока за получаване на офертите възложителят след като е установил нарушението си, е могъл да го отстрани, като на основание чл. 203, ал. 3 от ЗОП отново спре процедурата. А след влизане в сила на определение или решение по чл. 203, ал. 3, т. 1 или т. 2 от ЗОП, да възобнови процедурата и на основание чл. 100, ал. 11 от ЗОП удължи обявените срокове в процедурата. Така изложеното не е обсъдено в обжалваното решение от фактическа и правна страна и не са формирани изводи в тази насока. Изложеното нарушение на процесуалните правила от КЗК е съществено, тъй като ако не беше извършено би могло да се достигне до различен резултат. Второто обсъдено от КЗК основание е по т. 2 от решението на възложителя. Основанието е по чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП - необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. Касае се за изискването на възложителя участниците в процедурата да притежават сертификат за качество. По него възложителят е установил, че в обявлението е заложил изискване към участниците за сертификат ISO 9001: 2008, чиято валидност е изтекла на 15.09.2018 г. /близо три месеца преди решението за откриване на процедурата/. А в документацията за участие изискването на възложителя е за правилния сертификат сертификат ISO 9001: 2015. С обжалваното решение КЗК е преразказала мотивите на възложителя в решението за прекратяване на процедурата, след това е описала част от възраженията на "Комунална техника" ЕООД в жалбата му в производството по оспорване решението за откриване на процедурата /преписка №КЗК–14/2019 г. /. И на последно място е изведен единствен извод – "В този смисъл несъответствието в изискванията на възложителя по отношение на сертификата по ISO 9001 законосъобразно е квалифициран от възложителя като нарушение, даващо основание процедурата да бъде прекратена на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП вместо да бъде продължена и възложителят, респективно неговия помощен орган – комисията, да е принуден да тълкува впоследствие изискванията съобразно сега действащото (валидно) издание на сертификат за внедрена система за управление на качеството. ". При така изложеното основателни са също оплакванията на касатора за допуснато от КЗК съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в липсата на самостоятелни мотиви на КЗК за постановяване на резултата с обжалваното решение. Освен това дори и единственият извод на КЗК представлява констатация, но не и мотиви за взетото решение. Липсва обсъждане на условията по чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП за прекратяване на процедурата, съпоставянето им с фактите по спора, както и обсъждане възраженията на "Комунална техника" ЕООД в жалбата му срещу решението за прекратяване на процедурата. Възраженията на "Комунална техника" ЕООД в жалбата му при оспорване решението за откриване на процедурата, не могат да се разглеждат в производството по оспорване решението на възложителя за прекратяване на процедурата поради различния предметен обхват на двете производства. Третото обсъдено от КЗК основание е по т. 1 от решението на възложителя. Основанието е квалифицирано в решението на възложителя чл. 110, ал. 5 от ЗОП. С обжалваното решение нарушението е квалифицирано като основание за прекратяване на процедурата по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП - необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. Касае се за установени от възложителя две нарушения: 1. Непосочването в обявлението на забраната по чл. 3, т. 8 от ЗИФОДРЮПДРКТЛТДС, като в документацията за участие тази забрана е посочена, и 2. Непосочването в обявлението и в документацията за участие на забраната по чл. 69 от ЗПКОНПИ. За тях възложителят е счел, че съставляват нарушение на чл. 24 ЗОП във връзка с Приложение 4, Част Б, т. 11, буква "в" от ЗОП. С обжалваното решение КЗК отново е преразказала мотивите на възложителя в решението за прекратяване на процедурата, след това е описала част от възраженията на "Комунална техника" ЕООД в жалбата му в производството по оспорване решението за откриване на процедурата /преписка №КЗК–14/2019 г. /. И на последно място е изведен също единствен извод, че забраните по чл. 3, т. 8 от ЗИФОДРЮПДРКТЛТДС и по чл. 69 от ЗПКОНПИ "... следва да са изрично записани в обявлението за поръчка подобно на задължителните основания по чл. 54 от ЗОП за отстраняване от участие в процедурата, съгласно указаното в Приложение № 4, Част Б, т. 11, буква "в" от ЗОП – информация, която най-малко трябва да съдържа обявлението за обществена поръчка, включително списък и кратко описание на обстоятелства относно личното състояние на заинтересованите лица, които биха могли да доведат до отстраняването им. А в последствие при подаване на оферти за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка участниците следва да декларират липсата на такива основания за изключване (отстраняване от участие в процедурата) при попълване на еЕЕДОП в част III, буква Г. ". При така изложеното също основателни са оплакванията на касатора за допуснато от КЗК съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в липсата на самостоятелни мотиви на КЗК за постановяване на резултата с обжалваното решение. Дори и единственият извод на КЗК представлява също констатация, но не и мотиви за взетото решение. Следва да се посочи, че в решението на възложителя непосочването на забраните по чл. 3, т. 8 от ЗИФОДРЮПДРКТЛТДС и по чл. 69 от ЗПКОНПИ е прието като основание за прекратяване на процедурата по чл. 110, ал. 5 от ЗОП. КЗК не е обсъдила това, не е изложила мотиви дали нарушението е съществено или не, а самостоятелно е квалифицирала нарушението като основание за прекратяване на процедурата по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Освен това КЗК е споделила мотивите на възложителя, че е допуснато нарушение на чл. 24 ЗОП във връзка с Приложение № 4, Част Б, т. 11, буква "в" от ЗОП, без да изложи мотиви за това. Според чл. 24 ЗОП с обявление за обществена поръчка възложителите оповестяват откриването на процедура за възлагане на обществена поръчка в определените от закона случаи. Очевидно е, че в тази разпоредба не се съдържа изискване за посочване в обявлението и/или в документацията за участие на забраните по чл. 3, т. 8 от ЗИФОДРЮПДРКТЛТДС и по чл. 69 от ЗПКОНПИ. Относно Приложение № 4, Част Б, т. 11, буква "в" от ЗОП, това Приложение № 4 е към чл. 23, ал. 5, т. 2, буква "а" от ЗОП. КЗК не е обсъдила дали изискванията на Приложение № 4 са приложими и към процесната процедура и защо. А безрезервно е приела мотивите на възложителя и в единствения формиран извод е приела, че задължението за посочване на коментираните забрани следва от Приложение № 4. Освен това дори относно основанието по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП липсва обсъждане на условията по него и съпоставянето им с фактите по спора. И в този случай възраженията на "Комунална техника" ЕООД в жалбата му при оспорване решението за откриване на процедурата, не могат да се разглеждат в производството по оспорване решението на възложителя за прекратяване на процедурата поради различния предметен обхват на двете производства. С оглед на всичко изложено обжалваното решение на КЗК е неправилно, тъй като е постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Неизлагането на мотиви по съществото на спора е такова /съществено нарушение на съдопроизводствените правила/, тъй като поради липсата на такива мотиви касационният съд не може да се извърши проверка за тяхната материална законосъобразност и обоснованост. Това налага отменя на обжалваното решение и връщане на делото като преписка за отстраняване на допуснатите съществени нарушения на процесуалните правила съобразно изложените по-горе мотиви. Искането на касатора за присъждане на разноски по делото е неоснователно, тъй като при този изход спорът не е разрешен окончателно. Съгласно чл. 143, ал. 1 от АПК поисканите разноски се присъждат когато съдът отмени обжалвания административен акт. В случая административният акт е решението на възложителя и спорът по неговата законосъобразност не е решен. При новото разглеждане на делото, КЗК в зависимост от изхода на спора, ще следва да се произнесе и по всички разноски за водене на делото. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение