Решение № 1399 от 3.2.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12189/2020 г.

Производството е по реда на чл. 229 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Д. Христосков, подадена чрез адв. Н. Бангеев, в качеството му на процесуален представител против Решение 821/ 20.10.2020 г. по административно дело 549/ 2020г. на Административен съд Пазарджик (АС Пазарджик). Касационният жалбоподател счита, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно. Твърди, че от него не е извършвана търговска дейност по смисъла на Търговския закон. Ответникът- Местната коалиция "БСП за България" в писмен отговор моли да се остави касационната жалба без уважение, като неоснователна и необоснована. Моли решението на АС Пазарджик, като правилно да се остави в сила и да се присъдят разноски. По делото е постъпила и частна жалба от Местна коалиция "БСП за България" / Партия на зелените, Движение за радикална промяна, Българска пролет/ против Определение 1613/ 29.10.2020 г. постановено по адм. дело 549/ 2020 г. по описа на АС- Пазарджик с изложени аргументи за неправилност на съдебния акт. Моли за отмяна на обжалваното определение и да се осъди ответния административен орган да заплати сторените разноски за процесуално представителство пред този съд. ОИК- Септември в писмен отговор, счита частната жалба за неоснователна и иска същата да бъде отхвърлена. Намира обжалваното определение на АС Пазарджик за правилно и законосъобразно, като се иска същото да бъде потвърдено. Частният жалбоподател- Местната коалиция "БСП за България", в съдебно заседание чрез адв. Н. Баташки, моли да се отхвърли подадената касационна жалба, като се съобрази, че същата е неоснователна, недоказана и необоснована. Поддържа частната жалба против определението на първоинстанционния съд и излага доводи за нейното уважаване. ОИК- Септември, в съдебно заседание чрез председателя В. Близнакова моли да се остави без уважение частната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура представя мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на постановеното решение от АС Пазарджик. На следващо място счита частната жалба за неоснователна. Касационната и частната жалби са подадени от надлежни страни и в законните срокове, поради което са допустими за разглеждане по същество. Производството пред АСП е образувано по жалба на Местна коалиция БСП за България /Партия на Зелените, Движение за радикална промяна Българска пролет/, регистрирана в ОИК- Септември, против Решение 193/ 20.05.2020 г. на Общинска избирателна комисия Септември, с което е отхвърлено направеното предложение за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета на кметство Ветрен дол- Д. Христосков, който преди това е обявен за избран за кмет на това село. Съдът е разгледал жалбата и е отменил Решение 193/ 20.05.2020 г. на Общинска избирателна комисия Септември, с което е отхвърлено направеното предложение за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета на кметство Ветрен дол Д. Христосков и е изпратил преписката на Общинска избирателна комисия Септември, която да се произнесе при спазване на дадените в мотивите на това решение задължителни указания и срок. С допълнителен съдебен акт- Определение 1613/ 29.10.2020 г. постановено по адм. дело 549/ 2020 г. АС- Пазарджик е отхвърлил искането на жалбоподателя за допълване на постановеното по делото решение, като се осъди насрещната страна да заплати направените разноски за адвокатско възнаграждение. За да постанови този правен резултат съдът е приел, че в случая е несъмнено, че ответникът Христосков към момента на избирането му за кмет на изборите през есента на 2019 г. е извършвал търговска дейност по смисъла на Търговския закон, съобразно терминологията на чл. 41, ал. 1 и ал. 3 от ЗМСМА, като това е ставало по силата на регистрацията му като едноличен търговец, която е извършена години по- рано. Посочил е, че това е така, тъй като едноличният търговец е такъв по своята правноорганизационна форма, подобно на търговските дружества и кооперациите, предвидени в чл. 1, ал. 2 от ТЗ. Следователно към момента на полагане на клетвата като кмет на кметство ответникът Христосков се е оказал в положение на несъвместимост на двете качества търговец и кмет. Затова той е имал дадената му от закона възможност в едномесечен срок от този момент да предприеме действия по заличаването си като едноличен търговец и да уведоми писмено за това, както председателя на общинския съвет, така и общинската избирателна комисия. В случая той не е сторил това, като в крайна сметка е заличил едноличния търговец много по-късно едва на 11.05.2020г. Според съда при това положение били налице всички предпоставки за прекратяване на пълномощията му. Така постановеното решение на АС Пазарджик е валидно, допустимо и правилно. Неоснователно касационният жалбоподател счита, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно. Съгласно чл. 41, ал. 3 ЗМСМА в едномесечен срок от обявяването на изборните резултати, съответно от приемането на решението на общинския съвет, лице, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност по ал. 1, предприема необходимите действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност и уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия. В съдебната практика, утвърдена като постоянна в хода на прилагане на изборното законодателство, се приема, че за да бъдат изпълнени изискванията на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА, е необходимо лицето да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността му като търговец, да уведоми писмено за предприетите действия председателя на общинския съвет и да уведоми писмено за тях общинската избирателна комисия. Законовите предпоставки в нормата на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА са кумулативни, а неизпълнението им води до предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета. Правилно от съда е прието, че е ирелевантно за спора дали реално се е извършвала търговска дейност. Разпоредбите на ЗМСМА създават задължение за извършване на правни действия по прекратяване на дейността на едноличния търговец, а не единствено и само фактическото й преустановяване. От формална страна прекратяването на търговската дейност се извършва със заличаването на търговеца от търговския регистър, както сочи чл. 60 а, т. 1 от Търговския закон. За предприемане на необходимите действия за прекратяване на търговската дейност следва да се приемат тези правни действия, извършени от обявения за избран за кмет, които имат за последица настъпване на заличаване на търговеца от търговския регистър. Категорично от съда е било установено, че към момента на избирането на Д. Христосков за кмет на изборите през есента на 2019 г. е бил регистриран като едноличен търговец. Тази регистрация е била от 2008 г., като по време на изборите през есента на 2019 г. е била действаща, и е прекратена по негова инициатива едва към 11.05.2020 г., и то след подаден сигнал през м. април за наличие на обстоятелства чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА спрямо него. Следователно, след като при избирането на Д. Христосков за кмет на кметство Ветрен дол от 28.10.2019 г. (Решение 158-МИ/ 28.10.2019 г. на ОИК Септември на лист 39) има регистрация като действащ ЕТ и не е предприел необходимите действия за прекратяване на дейността като ЕТ в едномесечен срок от обявяването на изборните резултати (от полагането на клетвата), съответно от приемането на решението на общинския съвет, респ. за това не е уведомил писмено председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия, с това не е изпълнил изискванията на закона. Лицето не отговаря на изискванията за несъвместимост. В този смисъл, обосновано е преценено от съда, че същият е осъществил хипотезата на чл. 42, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 41, ал. 1 и ал. 3 ЗМСМА за предсрочно прекратяване на правомощията му. Неоснователни са твърденията на касатора за неправилност на адм. акт, защото същият никога реално не е извършвал търговска дейност и дори е забравил за регистрацията си като търговец, направена години назад в миналото. Законодателят не е предвидил правна възможност срокът по чл. 41, ал. 1 ЗМСМА да се възстанови в случай на пропускане по причина, дължаща се на грешка или опущение, извършени от самото лице, от трети лица или дори от администрацията. Не е предвидена възможност за неговото спиране или удължаване, липсва правна възможност за обсъждане на причини от извинителен характер за неговото изпускане. От начина, по който този вид обществени отношения са уредени в закона се налага извод, че срокът по чл. 41, ал. 1 предл. първо ЗМСМА има преклузивен характер, а изтичането му задължава ОИК да упражни правомощието си по чл. 42, ал. 5, предл. трето ЗМСМА в условията на обвързана компетентност и да приложи последиците, които законът свързва с неизпълнение на задължението по чл. 41, ал. 1 ЗМСМА. От установените по делото факти и обстоятелства следва да се направи извод, че административният съд е достигнал до правилен извод, че Решение 193/ 20.05.2020 г. на Общинска избирателна комисия Септември е прието в нарушение на изискването на чл. 42, ал. 5 ЗМСМА и е незаконосъобразно. Предвид кумулативния характер на визираните в закона предпоставки по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА, нарушаването на изискването за предприемане на необходимите действия за прекратяване на дейността като ЕТ от страна на избрания за кмет на кметство Ветрен, сочи само по себе си на незаконосъобразност на решението по чл. 42, ал. 5 на ОИК Септември. Съгласно Решение 13/ 24.09.2020 г., постановено по Конституционно дело 5/ 2020 г. на Конституционния съд разпоредбата на чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА не противоречи на Конституцията на РБ, поради което правилно е прието от съда, че наличието на обективният факт на съществуващо търговско качество на касатора, създава несъвместимост с качеството кмет и води до прекратяване на правомощията му. В мотивите на конституционното решение е посочено ясно, каква трябва да бъде преценката, както на административния орган (ОИК), така и контролът на съда впоследствие, относно наличието или не на несъвместимост на избраното лице. Акцентирано е на необходимостта от индивидуална преценка по същество от компетентния орган и съдържателен съдебен контрол. Следва да се установи дали са изпълнени кумулативните изисквания на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА, "... да бъде демонстрирана категорично волята на лицето, намиращо се в състояние на несъвместимост, да приведе положението си в съответствие със законовите изисквания." При тези данни по делото Административен съд- Пазарджик, като е приел за незаконосъобразно оспореното решение на ОИК Септември, отменил го е и е върнал преписката за ново разглеждане е постановил съдебно решение в съответствие с приложимия материален закон. С оглед на горното, решението на Административен съд Пазарджик е правилно и следва да се остави в сила. Частната жалба на Местна коалиция БСП за България", срещу Определение 1613/ 29.10.2020 г. по адм. дело 549/ 2020 г. на Административен съд Пазарджик по същество е неоснователна. С обжалваното определение административният съд правилно е отхвърлил молбата на Местната коалиция за допълване на постановеното по делото решение 821/ 20.10.2020 г. да бъде осъдена насрещната страна (ОИК Септември) да заплати направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1 500 лева. Обосновано от съда е прието, че в случая по делото не е представен договор за правна помощ по чл. 36, ал. 2 ЗА, поради което не може да се приеме, че разноски в претендирания размер са платени от жалбоподателя на адвоката за процесуално представителство по административно дело 549/ 2020 г. на Административен съд Пазарджик. От общото пълномощното на лист 8 е видно, че няма уговорен размер на адвокатското възнаграждение по делото, и няма данни същото да е платено, което изключва осъждането на насрещната страна да заплати претендираните разноски за адвокатско възнаграждение. Съобразно т. 1 от Тълкувателно решение 6/ 2012 г. по Тълкувателно дело 6/ 2012 г. на ВКС съдебните разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждение и в договора е описан начинът на плащане. След като не е представен надлежен договор за правна защита и съдействие за конкретното дело, в който да е уговорено възнаграждението на дължимото адвокатско възнаграждение, то такова не следва да се присъжда. Изводите на съда са правилни и обосновани, поради което предявената частна жалба следва да се отхвърли, а обжалваното определение следва да се остави в сила. Водим от горното, на осн. чл. 221 АПК, Върховният административен съд, състав на трето отделение