Решение № 4013 от 21.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15363/2010 г.

Решение № 4013 от 21.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15363/2010 г., IV о., докладчик съдията Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Кимтех България" ООД, гр. Бургас, представлявано от управителя Р. Р. З., чрез пълномощника- адв. Г. И., срещу решение № 1426/11.11.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-876/06.10.2010 г. в частта му, с която е отхвърлена жалбата на дружеството.

Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и е процесуално допустима.

С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Кимтех България" ООД срещу Решение № 21 Г/24.09.2010 г. на Председателя на УС на "Е- Он България Мрежи" АД за определяне на изпълнител и сключване на договор с втория класиран участник в процедура на договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Аварийна доставка на кабел 110 кV с XLPE изолация и кабелна арматура, извод Брилянт от подстанция Чайка до подстанция Юг, за нуждите на Е-Он България Мрежи АД", открита с Решение № 21/11.05.2010 г. и е наложила имуществена санкция на "Е- Он България Мрежи" АД в размер на 47820, 02 (четиридесет и седем хиляди осемстотин и двайсет лева и две стотинки).

За да постанови решението си КЗК е приела следното:

Жалбата на "Кимтех България" ООД е подадена пред КЗК на 04.10.2010 г. в законоустановения 10-дневен

Срокът по чл. 120, ал. 3, т. 3 от ЗОП от съобщаването на обжалваното решение на 24.09.2010 г., поради което се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

1. Твърдението на жалбоподателя, че възложителят незаконосъобразно е издал Решение № 21 Г/24.09.2010 г. за определяне на изпълнител на класирания на второ място участник основавайки се на разпоредбата на чл. 74, ал. 2 от ЗОП без да е налице някоя от посочените в него хипотези, а се позовава единствено на получено писмо от NKT cables Gmbh Германия - деклариран производител в офертата на "Кимтех България" ООД, в което се съдържа самостоятелно предложение на производителя за доставка на кабел както и твърдението, че възложителят не е предприел необходимите действие за сключване на договора с жалбоподателя, КЗК счита за неоснователни.

Видно от подробно изложената фактическа обстановка, първоначално за изпълнител на обществената поръчка с Решение № 21 Б/13.08.2010 г. е избран "Кимтех България" ООД, като с писмо за намерение изх. № ОД 669/24.08.2010 г. възложителят потвърждава желанието си да сключи договор с "Кимтех България" ООД и избраният за изпълнител ще бъде поканен в периода 24-31.08.2010 г. След като до сключване на договор не се стига, възложителят позовавайки се на кореспонденция с NKT cables Gmbh Германия (производител на кабела посочен в офертата на "Кимтех България" ООД), видно от която производителя посочва, че може да достави кабел с различни технически характеристики от посочените в документацията, на основание чл. 74, ал. 2 от ЗОП издава Решение № 21 Г/24.09.2010 г., с което определя за изпълнител класирания на второ място участник.

КЗК счита, че възложителят законосъобразно е издал Решение № 21 Г/24.09.2010 г. предвид следното:

Законовата разпоредба, на която възложителят се е позовал при издаването на Решение № 21 Г/24.09.2010 г. - чл. 74, ал. 2 от ЗОП, предвижда, че възложителят може да сключи договор с класираният на второ място участник, само когато избраният за изпълнител откаже да сключи договор или не е изпълнил някое от изискванията на чл. 42, ал. 1 от ЗОП. В настоящият случай, възложителят е счел, че е налице отказ от страна на "Кимтех България" ООД за сключване на договор и като мотив за издаването на Решение № 21 Г/24.09.2010 г. посочва, че декларираният от "Кимтех България" ООД производител NKT cables заявява възможност да бъде доставен кабел с различни от договорените параметри, което не е приемливо за "Е-Он България Мрежи" АД, тъй като не съответства на изготвения проект и неопровергаването от страна на "Кимтех България" ООД на декларираната от NKT cables невъзможност за доставяне на договорения тип кабел, приема за отказ от сключване на договор.

След извършен анализ на представените в хода на производството доказателства, КЗК установи, че в офертата си "Кимтех България" ООД е посочило, че ще достави кабел XLPE с екран от медни проводници и РЕ външна обвивка, 1x800 RM/50 64/110 kV, с производител NKT cables, т. е. кабел, който напълно съответства с предварително заложените технически характеристики на възложителя (т. 3 от фактическата обстановка).

В същото време обаче, видно от представената от страна на възложителя кореспонденция, декларираният производител NKT cables е посочил, че ще може да достави кабел със сечение 1200 мм2, с последващо писмо е посочил, че ще достави изискания от възложителя кабел 800 мм2, а с трето писмо от 20.09.2010 г. твърди, че ще достави кабел със сечение 1200 мм2. (т. 9.1 - 9.3 от фактическата обстановка).

Така осъществената кореспонденция е проведена от страна на NKT cables, като първо е изпращал писмата по електронна поща на "Кимтех България" ООД, а в последствие ги е препращал до възложителя. По преписката няма данни да е изпращано писмо със запитване от страна на "Е-Он България Мрежи" АД до NKT cables. С оглед на факта, че водената кореспонденция е осъществена със знанието и без противопоставянето на "Кимтех България" ООД, както и поради участието на представител на NKT cables, заедно с представител на жалбоподателя на провеждани срещи между възложителя и участници в процедурата (Протокол от 20.09.2010 г.), КЗК не приема довода на жалбоподателя, че е налице кореспонденция между производител и възложител и има самостоятелно техническо предложение за изпълнение на обществената поръчка от страна на производителя NKT cables.

Следва да се отбележи, че "Кимтех България" ООД и NKT cables се намират в трайни търговски отношение по между си, като последния е посочен като производител в офертата, то той няма качеството на подизпълнител, както неправилно е приел жалбоподателя и представеното предложение от него до "Е-Он България Мрежи" АД има обвързваща сила спрямо "Кимтех България" ООД, доколкото последния е участвал в кореспонденцията и проведените срещи и не е опровергал предложенията.

От така изложеното се налага извода, че е налице явно несъответствие между първоначално одобрената и класирана на първо място оферта на "Кимтех България" ООД и последвалата реална фактическа обстановка, видно от която дружеството е внесло съществена промяна в по-рано посочените технически характеристики в офертата си относно кабела, който ще се доставя.

С оглед на това, от страна на "Кимтех България" ООД е налице промяна в офертата, което е недопустимо в процедурата за възлагане на обществената поръчка, поради което може да бъде направено заключение, че не е налице ясна и категорична воля от страна на жалбоподателя за сключване на договор при оферираните от него в процедурата условия, а напротив - налице е намерение за тяхната промяна, което може да бъде разглеждано като отказ да бъде сключен договор с предмета, искан от възложителя и предложен от участника.

Поради това, законосъобразно се явява решението на "Е-Он България Мрежи" АД за сключване на договор за възлагане с класирания на второ място участник на основание чл. 74, ал. 2, т. 1 от ЗОП и като такова следва да бъде потвърдено.

С влизане в сила на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 52/2010 г.) в чл. 122г, ал. 1 е въведена нова разпоредба, а именно т. 5, съгласно която с решението си КЗК установява нарушение на чл. 41, ал. 3 или 5 и/или нарушения в процедурата и налага предвидените санкции.

В настоящия случай е налице нарушение на чл. 41, ал. 3 и ал. 5 от закона, като в същото време КЗК не установява нарушения в процедурата - незаконосъобразност на решението за определяне на изпълнител на класирания на второ място участник, поради което, в съответствие с разпоредбата на чл. 122г, ал. 1, т. 5 от ЗОП, КЗК трябва да наложи предвидената санкция.

Разпоредбата на чл. 122г, ал. 1, т. 5 от ЗОП задължава КЗК в случаите, в които установи нарушение на чл. 41, ал. 3 или 5 да наложи предвидената санкция. Санкция в случаите на сключен договор при липсата на други нарушение в процедурата, е предвидена в чл. 122г, ал. 5 от ЗОП и тя е в размер 3 (три) на сто от стойността на сключения договор. Видно от сключения договор стойността на същия възлиза на 1 594 000,67 лева без ДДС (т. 20 от фактическата обстановка), следователно санкцията, която Е-Он България Мрежи АД" трябва да заплати е в размер на 47820, 02 (четиридесет и седем хиляди осемстотин и двайсет лева и две стотинки)

Касационната жалба е насочена срещу решението в първата му част, с която е отхвърлена жалбата на дружеството, което няма и правен интерес да оспорва решението в останалата му част.

В касационната жалба се правят доводи да неправилност на оспореното решение на КЗК като необосновано и постановено в противоречие със закона, изразяващи се в следното:

1. При постановяването на обжалваното решение КЗК е нарушила разпоредбите на чл. 55, ал. 4 и чл. 74, ал. 2 от ЗОП:

В мотивите на своето решение КЗК не приема доводите в жалбата, че кореспонденцията между възложител и производител има характер на самостоятелно техническо предложение от страна на производителя NKT cables. Изводът на КЗК относно възможността на производителя, посочен в офертата на участник в процедурата, да отправя самостоятелно предложение към възложителя е в нарушение с разпоредбата на чл. 55, ал. 4 от ЗОП.

В закона липсва изрична правна уредба на правното положение на производителя, посочен в офертата на участник в процедурата. Независимо от това, безспорно е, че същият няма самостоятелно участие в процедурата. При издирването на правната норма, приложима за изясняване на въпроса доколко е допустимо производител да влиза в самостоятелни отношения с възложител, КЗК е следвало да приложи разпоредбата, уреждаща правното положение на най-близката по характер правна фигура. Два са възможните варианти-използването на ресурси на трето лице /чл. 51а, ал. 1 от ЗОП/ или участието с подизпълнител. Посочването на конкретен производител в офертата не може да бъде приравнено на използване на ресурси на трето лице, защото не се касае до използване на материална база или кадри.

Поради това, правното положение на производителя се доближава по-скоро до това на подизпълнителя, отколкото до третото лице по чл. 51а, ал. 1 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 55, ал. 4 от ЗОП въвежда забрана за подаване на самостоятелна оферта от подизпълнителите.

От друга страна, в своята практика /решение № 551/2010 г., постановено по адм. д. № 7685/2009 г./, ВАС не споделя становището, че трети лица могат да участват самостоятелно в конкретната процедура.

Обобщено, производителят няма самостоятелно правно положение и по тази причина неговите изявления, насочени към възложителя, касаещи офертата на участника, избран за изпълнител, не могат да заменят изявлението на самия участник.

Наличието на "трайни търговски отношения"или липсата на такива, не е обстоятелство, което подлежи на доказване от участника и е ирелевантно за възложителя с оглед строго формалния характер на процедурите, предвидени в ЗОП. С този аргумент"наличие на трайни търговски отношения", КЗК приема, че със своето изявление производителят е изменил техническата оферта и по този начин е обвързал "Кимтех България" ООД. Противно на направения извод, следва да се подчертае, че "Кимтех България" ООД и NKT cables, не са имали до момента търговски отношения, а по повод на конкретната процедура NKT cables са декларирани като производител на кабела, предмет на доставката.

Не е основателен и доводът на КЗК, че присъствието на проведените срещи на представител на производителя, обосновава обвързващата сила на неговото заявление спрямо участника, избран за изпълнител. КЗК не е отчела съществената разлика между фактически и правни действия. Физическото присъствие на среща не дава право на едно лице да действа от името и за сметка на друго, присъстващо на същата среща в друго качество.

По преписката не е представено писмено доказателства за направено запитване от страна на възложителя до "Кимтех България" ООД, направено с цел изясняване на действителното фактическо положение и възможността му да изпълни договора съгласно предложеното в техническата оферта.

Направеното заключение на КЗК относно необходимостта от изрично опровергаване на твърденията на трето лице, нямащо самостоятелно качество в процедурата, придава по-голяма тежест на изявленията на това трето лице от тези на участника, избран за изпълнител-подал оферта, покриваща изискванията на възложителя и получила максимален брой точки при оценяването.

2.Като е приела, че волеизявлението на трето неучаствало в процедурата лице, има обвързваща сила както по отношение на възложителя, така и на участника, избран за изпълнител, КЗК не само е нарушила разпоредбата на чл. 55, ал. 4 от ЗОП, но е придала законосъобразност на бездействието на възложителя относно сключването на договор с класирания на първо място участник. Налице е бездействие за предприемане на фактически действия, предхождащи сключването на договор, каквото е неприемането на управителя на "Кимтех България" ООД при личното му посещение на място при възложителя, както и липсата на отговор на отправените две писма, с които същият е изразил готовността си за подписване на договор. КЗК дори не е обсъдила доводите в жалбата относно липсата на активно поведение от страна на възложителя за подписването на договор, по отношение на което да бъде установен отказът на "Кимтех България" ООД да подпише договор. КЗК е приравнила липсата на опровергаване на кореспонденцията между възложителя и третото лице, с отказ за сключване на договор от страна на определения за изпълнител жалбоподател, при наличието на писмени доказателства по преписката за изявена воля за подписване на договор от същия.

За да бъде приложена разпоредбата на чл. 74, ал. 2 от закона е необходимо отказът на избрания за изпълнител участник да бъде удостоверен по безспорен начин. При наличието на активно поведение от страна на същия, адресирано до възложителя, неоснователтно е доказването на отказ за сключване на договор посредством тълкуване на поведението на участника по отношение изявленията на трето лице/без самостоятелно качество в процедурата/.

Като е стигнала до обратния извод, КЗК е допуснала нарушение на разпоредбата на чл. 74, ал. 2 от ЗОП, което е основание за отмяна на решението и като неправилно.

В жалбата се излагат и подробни съображения относно фактическата обстановка и последователността на действията на страните и кореспонденцията с третото лице и се поддържа, че КЗК неправилно е възприела и фактическата обстановка, поради което е налице и обоснованост на решението.

Иска се отмяна на решението на КЗК в обжалваната му част и постановяване на решение по същество, с което да се установи незаконосъобразност на решение № 21Г/24.09.2010 г. на възложителя, присъждане на направените по делото разноски, както и възстановяване на внесената от "Кимтех България" ООД гаранцията за участие в процедурата.

Ответната страна: "Е. ОН България мрежи"АД, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата като неоснователна, със следните доводи:

Решението на КЗК е правилно и обосновано.

Неоснователно е твърдението на жалбоподателя за неправилно приложение на чл. 55, ал. 4 от ЗОП. Ако жалбоподателят счита, че производителят следва да се счита за подизпълнител, то той трябваше да посочи това изрично в своята оферта, което не е сторено. Следователно производителят няма качеството на подизпълнител и съответно разпоредбата на чл. 55, ал. 4 е неотносима.

За да се допусне приложението на чл. 51а, ал. 1 от ЗОП, е необходимо участникът в процедурата да докаже, че ще има на свое разположение тези ресурси. Кимтекс не само, че не е доказало, че NKT cables, ще бъде в състояние да произведе нужния на възложителя кабел, но по преписката са събрани доказателства именно за обратното.

Никъде в решението на КЗК не се съдържа извод, че производителят, посочен в офертата на участник в процедурата, има право да отправя самостоятелно предложение до възложителя. Подобни изводи няма как и да имат, защото те са неотносими. Спори се дали са налице достатъчно основания на възложителя да приеме, че между Кимтех и NKT cables съществува връзка, даваща основание изявления от страна на NKT cables да се вземат пред вид от възложителя в рамките на процедурата.

На следващо място счита за несериозни твърденията на жалбоподателя, че кореспонденцията между възложителя и производителя имала характер на самостоятелно техническо предложение от страна на производителя. NKT cables не е подало самостоятелна оферта и то не е участник в процедурата, ето защо няма как да отправи самостоятелно предложение до възложителя.

За сметка на това, от събраните по делото доказателства е видно, че NKT cables през цялата процедура е участвало заедно с Кимтех във всички отношения с възложителя /в кореспонденция, преговори и т. н. т./.

Видно от представената в официален превод кореспонденция, в хода на цялата процедура NKT cables са контактували с възложителя-директно или опосредено през Кимтекс. Горното доказва, че през цялото време Кимтех е приемало без възражения участието на представители на NKT cables в процедурата и тъй като несъмнено участник в процедурата е било Кимтех, а не NKT cables, то очевидно е, че действията на NKT следва да се приемат като действия от името на участника-Кимтех.

Ако Кимтех има някакви претенции към производителя за това, че последният му е обещал да достави кабел с първоначално заложените от възложителя параметри, а впоследствие е уведомил участника и възложителя, че няма да може да стори това, то Кимтех следва да търси удовлетворение на тези си претенции от производителя по общия гражданскоправен ред.

Невярно е и твърдението, че наличието на трайни търговски отношения не следвало да бъде доказвано от участниците в процедурата по ЗОП. Съгласно чл. 51а, ал. 1 от ЗОП, участникът в процедурата следва да докаже, че има на свое разположение ресурсите на трети лица-в случая на производителя NKT cables. Кимтех е посочило пред възложителя, че чрез производителя ще достави кабела, предмет на поръчката/със сечение 800 мм2/. На тази именно база възложителят е класирал първоначално Кимтех на първо място и е приело впоследствие, че действията и изявленията на производителя обвързват Кимтех.

Доведена до крайност тезата на жалбоподателя означава, че дори да знае, че избраният изпълнител не може да изпълни договора, възложителят е длъжен да сключи договор с този изпълнител и след това да го развали по реда на чл. 87 от ЗЗД вр. чл. 45 от ЗОП и едва след това да проведе нова процедура по ЗОП със същия предмет за избор на изпълнител.

Ето защо, разбирайки, че производителят не е в състояние да произведе и достави в срок нужния му кабел, а от тук - и избраният изпълнител Кимтех няма да има възможност да стори това и възползвайки се от дадената му възможност от чл. 74, ал. 2 от ЗОП, възложителят е постъпил правилно и законосъобразно, като вместо да прекрати процедурата, е определило за изпълнител вторият класиран участник и е пристъпило към сключване на договор с него.

Неоснователни са и твърденията за наличието на някакво незаконосъобразно бездействие от страна на възложителя, както и за липсата на изрична покана за подписването на договора, защото е изпратил до участника заявка за доставка на кабела с договорените параметри, на 27.08.2010 г., която следва да се счита за покана за сключването на договора./не може да има по-ясен знак за волята на един възложител да покани изпълнителя за сключване на договора от изпращането на покана за доставка на предмета на договора/.

Освен това, Кимтех не е представило и документите, изискуеми от чл. 42, ал. 1 от ЗОП, които не са били представени и на срещата, проведена на 20.09.2010 г.

Невъзможността на участника, определен за изпълнител да докаже определени данни, декларирани в офертата му, е основание за отпадането му и усвояване на гаранцията за участие и следователно в такава хипотеза, на основание чл. 74, ал. 2 от ЗОП, възложителят ще може да определи за изпълнител втория класиран участник и да сключи договор именно с него.

Ответната страна: КЗК, с писмени бележки, оспорва жалбата като неоснователна.

Заинтересованата страна"Филкаб"АД, редовно призована, не е изпратила представител и не е взела становище.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна, по следните съображения:

При постановяването на решението си в обжалваната му част, КЗК не е преценила правилно данните по преписката, направените от нея изводи са необосновани и противоречат на приложимия закон.

Процедурата е открита с решение на възложителя № 21/11.05.2010 г. и съгласно разпоредбата на § 59 от ПЗР на ЗИД на ЗОП /ДВ. бр. 52/09.07.2010 г., за процедурата пред възложителя се прилага досегашния ред.

Разпоредбата на § 60 от ПЗР на ЗИД на ЗОП за производството пред КЗК не е приложима, тъй като то е образувано след влизане в сила на закона.

С оспореното решение № 21Г/24.09.2010 г., Възложителят е определил за изпълнител втория класиран участник"Филкаб"АД, гр. Пловдив, на основание чл. 74, ал. 2 от ЗОП и е обявил, че пристъпва към сключване на договор с него.

Мотивите на възложителя са следните:

Декларираният от Кимтех България ООД производител NKT cables GmbH, Германия, заявява възможност да бъде доставен кабел с различни от договорените параметри, което не е приемливо за "Е. ОН България Мрежи"АД, тъй като не съответства на изготвения проект и ще доведе до сериозни технологични проблеми при полагане на кабела.

Неопровергаването от страна на "Кимтех България" ООД на декларираната от NKT cables GmbH невъзможност за доставяне на договорения тип кабел, приемаме за отказ от сключване на договор помежду ни за изпълнение предмета на поръчката.

При посоченото правно основание и изложените фактически основания в мотивите на възложителя, предметът на правния спор се свежда до това дали са налице предпоставките на чл. 74, ал. 2 от ЗОП.

Настоящият състав приема, че при издаването на оспорената пред КЗК заповед възложителят е допуснал нарушение на разпоредбата на чл. 74, ал. 2 и съответно решението на КЗК е неправилно, по следните съображения:

С решение № 21 Б/13.08.2010 г., възложителят, на основание чл. 89, ал. 5 от ЗОП и резултатите отразени в доклад от 09.08.2010 г. на комисията, назначена със заповед № 1428/24.06.2010 г. е обявил класирането на участниците и е обявен за изпълнител класираният на първо място участник -"Кимтех България" ООД, гр. Бургас, в процедурата с предмет: "Аварийна доставка на Кабел 110кV с XLPE изолация и кабелна арматура извод Брилянт от подстанция Чайка до подстанция Юг за нуждите на" Е. ОН България Мрежи" АД".

Няма спор, че това решение не е обжалвано и е влязло в сила.

След като решението за определяне на изпълнителя е влязло в сила, всички доводи на страните относно приложението или не на разпоредбите на чл. 51а, ал. 1 или чл. 55, ал. 4 са без правна стойност, тъй като същите са относими към висящо производство, неприключило с решение за определяне на изпълнител.

Освен това, видно от офертата на дружеството-жалбоподател, същото е посочило в ценовото и техническото си предложение производителя на кабела съобразно образците от документацията, които изискват попълване на такива данни-приложение 1.1 и приложение 2.

В офертата на дружеството-жалбоподател не е посочено, че ще ползва ресурси на трето лице по смисъла на чл. 51а, нито е посочен подизпълнител.

Съгласно чл. 74, ал. 1, възложителят сключва договор за обществената поръчка с участника, класиран на първо място и определен за изпълнител.

Съгласно приложимата редакция на чл. 74, ал. 2 от ЗОП, "при отказ на участника, определен за изпълнител да сключи договор, възложителят може да прекрати процедурата или да определи за изпълнител втория класиран участник и да сключи договор с него".

От данните по делото не може да се направи извод, че е налице отказ на определения изпълнител да сключи договор с възложителя.

От страна на възложителя е изпратено до определения изпълнител писмо за намерение от 24.08.2010 г., с което потвърждава намерението си за сключване на договора за доставка и го уведомява, че ще бъде поканен за сключването на договора в периода от 24-31 август 2010 г.

Няма данни за отправена покана от възложителя до определения изпълнител в посочения срок, нито след него. Има отказ за сключването на договора и решение за определяне за изпълнител на класираният на второ място участник.

По преписката са налице: писмено уведомление от определения за изпълнител участник до възложителя от 22.09.2010 г., с което заявява готовност за сключване на договора, ново писмо е изпратено от същия на 23.09.2010 г. -преди постановяването на оспореното решение на възложителя.

Няма данни за изричен отказ на определения изпълнител да сключи договора, а изводът на КЗК, че такъв можел да се изведе от проведената кореспонденция с производителя е необоснован и незаконосъобразен.

Видно от приложената кореспонденция производителят NKT cables GmbH, Германия, е изпратил до възложителя писмо от 27.07.2010 г. с което е предложил на възложителя, във връзка с принципната възможност да подобрят тяхното време за доставка, да им предложат на същата цена медна жила с XLPE изолация с напречно сечение от 1200мм. 2 /вместо 800 мм2/, стига Е. ОН да избере такъв кабел, който могат да предложат на същата цена. Следва изброяване на предимствата на този кабел.

С последващо писмо от 04.08.2010 г., производителят уведомява възложителя, че не са в състояние да доставят като вариант кабели с високо напрежение /НV/ от 1 200 мм2 с по-голямо напречно сечение. Поднасят своите извинения, че предложената алтернатива вече не е налична, поради непредвидени обстоятелства, както и заради закъснели решения. Същевременно потвърждават, че основен приоритет в тяхното производство ще бъде даден на доставката за "Е. ОН България на кабели високо напрежение с напречно сечение от 800 мм2,както изискват в своята конкурсна процедура.

Писмата са преди решението на възложителя № 21Б/13.08.2010 г., с което е определен за изпълнител "Кимтех България" ООД и същите не са били възприети от възложителя като "промяна на офертата на Кимтех", нито като липса на възможност за този участник да изпълни предмета на поръчката, след като го е определил за изпълнител.

Последващото писмо от 20.09.2010 г. производителят отново предлага на възложителя доставка на кабел от 1200 мм2 и то е след постановяването на решение № 21Б/13.08.2010 г., но в него не се съдържа твърдение, че нямат в наличност или че не могат да произведат кабел от 800 мм2, предмет на поръчката.

Освен това производителят не е участник в процедурата по ЗОП, нито е представител на участника "Кимтех България" ООД в това производство, за да се приеме, че тази кореспонденция може да ангажира участника, определен за изпълнител, в правоотношенията му с възложителя.

Разпоредбата на чл. 74, ал. 2 от ЗОП е изменена със ЗИД на ЗОП/ДВ -бр. 52/2010 г. и е придобила следната редакция:

"Възложителят може да прекрати процедурата или с решение да определи за изпълнител и да сключи договор с втория класиран участник в случаите, когато участникът, класиран на първо място:

1. откаже да сключи договор

1. не изпълни някое от изискванията на чл. 42, ал. 1.

Тази редакция обаче не е приложима от възложителя, на основание § 59 от ПЗР на ЗИД на ЗОП /ДВ бр. 52/2010 г.

Приложимата разпоредба, регламентираща, че договорът за обществена поръчка не се сключва с участник, определен за изпълнител, който при подписването на договора не е представил документите, изброени в т., не е изпълнил задължението си по чл. 47, ал. 9 и чл. 48, ал. 2 и не е представил определената гаранция за изпълнението на договора, е чл. 42 от ЗОП.

В оспореното решение обаче разпоредбата на чл. 42 от ЗОП не е посочена като правно основание на същото, нито в него са посочени фактическите основания, регламентирани в посочената норма, даващи основание на възложителя да не сключи договора.

Освен това представянето на посочените в чл. 42 документи се изисква при подписването на договора, а подписването на такъв с участника, определен за изпълнител, е отказано от възложителя.

По изложените съображения решението на КЗК следва да се отмени и вместо него да се постанови решение по същество, с което да се установи незаконосъобразност на решението на възложителя, тъй като е налице сключен договор за обществената поръчка с втория класиран участник, определен за изпълнител с оспореното решение.

Искането, направено в жалбата за възстановяване на внесената от "Кимтех България" ООД гаранция за участие в процедурата е недопустима в настоящото производство.

С оглед изхода на спора следва да се присъден направените от жалбоподателя разноски в настоящото производство. Същите са в размер на 50 лв. -държ. такса и 6000 лв. адв. хонорар или общо в размер на 6050 лв.

Гаранцията се освобождава от възложителя, искане за това няма данни да е направено, нито в решението на КЗК, предмет на жалбата в настоящото производство, е налице произнасяне по такова искане.

Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,