Решение № 12107 от 25.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6133/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба на Дружество за възстановяване на старинни имоти ЕООД /във връзка с уточнение с молба от 14.09.2021г./, чрез процесуалните му представители адв. Згурова Шопова и адв. Арабаджиева срещу решение 2907 от 04.05.2021г. по адм.д. 14294/2019г. по описа на Административен съд София град (АССГ), 39 състав, с което е отхвърлена жалбата дружеството против заповед РА 30 212 от 31.05.2018г. на Директора на Дирекция Общински строителен контрол на Столична община, с която на основание чл. 225 ал. 2 т. 2 и чл. 225а ал. 1 от ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж Надстройка върху покривна тераса към апартамент 15 в сграда, находяща се в УПИ IV общински, кв. 267 по плана на гр. София, м. Лозенец I част, с административен адрес гр. София, ул. Кап. Тодор Ночев 34. С касационната жалба се твърди неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че от доказателствата събрани по делото, включително приетите СТЕ и в частност тази изготвена от инженер конструктор, не може да се направи извод, че е налице незаконно строителство, определено в оспорената заповед като надстройка, а е налице извършен текущ ремонт по чл. 151 т. 3 б. б и в ЗУТ. Посочил е, че от СТЕ на инженер конструктор, е установено, че в покритата част на покривната тераса няма изпълнени допълнителни конструктивни елементи или ограждащи стени, не е променено предназначението на терасата и направения монтаж на леки тръбни елементи към остъкляването не засяга конструкцията на сградата и не е извършвано разбиване на конструктивни елементи. Твърди и че в оспореното решение съдът не е отговорил на основни наведени възражения, а именно липсата на точно описание и индивидуализиране на обекта, за това, че спорният обект не е строеж по смисъла на § 5 т. 38 ЗУТ, както и досежно допуснати нарушения във формата на издадената заповед. Твърди и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила досежно това, че съдът е кредитирал и приел едната СТЕ, която е била оспорена и е основал решението си на нея, а същата се е произнесла относно обстоятелства, излизащи извън компетентността на вещото лице с оглед твърдението му, че терасата е общата част на сградата, за което твърди, че е опровергано от представените документи за собственост. Посочва и че неправилно съдът не е кредитирал експертизата, изработена от вещо лице инженер конструктор, като именно в тази връзка са били дадени указания в решение на ВАС, с което делото е било върнато за ново разглеждане в производството, по което е постановено оспореното съдебно решение. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповедта. Претендира разноски. Ответникът Директорът на Дирекция Общински строителен контрол на Столична община, чрез процесуалния си представител и с писмен отговор, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение в полза на процесуалния представител на касатора. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че обжалваното решение е правилно, а касационната жалба - неоснователна. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна адресат на оспореното решение, и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред АССГ е във връзка с решение 17419 от 18.12.2019г. по адм.д. 4265/2019г. на ВАС, с което отменено решение 7094 от 28.11.2018г. по адм.д. 8211/2018г. на АССГ по оспорване на заповед РА 30 212 от 31.05.2018г. на директора на дирекция ОСК и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на АССГ с дадени указания по тълкуването и прилагането на закона. Оспореното в това производство решение на АССГ е постановено при второто разглеждане на делото. За да постанови оспореното решение съставът на АССГ е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в рамките на предоставените му правомощия, в съответствие с изискването за форма и реквизити, без допуснати нарушения на административно производствените правила и при правилното приложение на материалния закон. Позовал се е на приетата по делото СТЕ, изготвена от вещо лице архитект, която е кредитирал изцяло, както и въз основа на частично кредитирана СТЕ, изготвена от вещото лице инженер конструктор, относно направените технически установявания досежно характеристиките и материалите, от които е изграден обекта. Приел е, че е безспорно установено наличието на строеж по смисъла на § 5 т. 38 от ДР на ЗУТ като е посочил, че прима, че процесния обект представлява строеж надстройка на основното застрояване /жилищната сграда/, като за него няма строителни книжа и съгласие на собствениците на терена /СО/ и сградата. Посочил е, че обекта не представлява преместваем обект по смисъла на ЗУТ, нито обект по чл. 93 ал. 2 от Наредба 7/2003г., в която липсва легално определение за слънцезащитно съоръжение, както и поради това, че не отговаря на другите допустими по тази разпоредба елементи, тъй като с изградената стълбищна клетка по проекта на сградата е достигнато почти максимално допустимите параметри на елементи от визираните в нормата. Приел е освен това, че с извършеният строеж е нарушен и изменен характера на застрояването в несъответствие на ПУП. Приел е и че извършеното е в отклонение от одобрените проекти за сградата и удостоверението за въвеждането й в експлоатация, като е изградена надстройка непредвидена в проекта. По тези съображения е приел наличието на незаконен строеж по смисъла на чл. 225 ал. 2 т. 1 и т. 2 ЗУТ, изпълнен без строителни книжа и в несъответствие с ПУП, който подлежи на премахване. Приел е освен това, че спорният обект не изпълнява само слънцезащитни функции, а и такива по защита от други атмосферни влияния. По тези съображения е приел заповедта за законосъобразна и е отхвърлил оспорването. Решение е неправилно. Неправилен е извода на съда за законосъобразност на оспорената заповед. Същата е издадена при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и в противорчие с материалния закон по следващите съображения. Неправилен е извода на съда за безспорно установен незаконен строеж, представляващ надстройка на основното застрояване /жилищната сграда/. На първо място с диспозитива на оспорената заповед не е бил установяван незаконен строеж надстройка на жилищната сграда, като е недопустимо със съдебното решение да се дописва диспозитива на оспорен административен акт. С оспорената заповед е наредено премахването на надстройка върху покривна тераса към апартамент 15. Съдът контролира законосъобразността на оспорен акт съобразно залегналите в него фактически и правни основания, като няма правомощията да допълва същите, каквото е сторил първоинстанционният съд с оспореното решение. В оспореното решение съдът не само е приел наличието на незаконен строеж, какъвто не е описан в оспорената заповед, а и е допълнил фактическите и правни основания, на които е издадена заповедта, допълвайки, че приема строежа за незаконен като извършен не само без строителни книжа, но и като несъответстващ на ПУП /правно основание по чл. 225 ал. 2 т. 1 ЗУТ/, каквото основание в оспорената заповед не съществува. Така посочено представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което е само по себе си основание за отмяна на решение. Неправилен е извода на АССГ досежно това, че е приел за безспорно установено наличието на незаконен строеж надстройка. Надстрояване или пристрояване е налице, когато се присъединяват допълнително застроени площи във вертикално и хоризонтално отношение спрямо съществуващия основен обем, изменя се съществено външната стена (фасадата) на сградата, като в настоящия случай от доказателствата не се установява, че е извършена промяна във вертикално отношение на застроената площ на ап. 15. Не се установява да е извършена промяна на очертанията на сградата във вертикално отношение, не са извършени надзидове или каквито и да било други работи водещи до изграждане на монолитно заграждане и обособяване на ново помещение върху терасата, което да води до присъединяване на допълнителни площи във вертикално отношение към апартамент 15, към който принадлежи терасата. Не се установява посредством строително-монтажните работи по същество е обособен нов строеж (помещение) със собствена индивидуализация, което да представлява надстройка. От съдържанието както на оспорената заповед, така и на приетите по делото СТЕ и в частност тази на лицето със съответна техническа компетентност инженер - конструктор, което е направило и оглед на място /при издаване на заповедта такъв не е направен, поради неосигурен достъп/, се установява, че спорният обект е извършен като слънцезащитно съоръжение с леки пръвоъгълни и квадратни студеноогънати кухи метални тръби, пет броя рамки с двускатен профил и четири с едноскатен с монтирани стъклопакети и слънцезащитна тента тип щора. Ограждащата конструкция е от стъклопакети, като могат да бъдат демонтирани, тъй като не са захванати неподвижно към конструкцията на съоръжението и към основната конструкция на сградата. Установява се и че по фасадата от юг е направено цялостно отваряне със стъклени врати, на север чрез прозорци. Съоръжението е захванато, стъпвайки върху стоманобетоновите бордове на терасата без промени в тях с болтови дюбели, като от установения начин на свързване на елементите, вещото лице е дало становище, че същото може да се разглобява и сглобява. От СТЕ на инженер конструктор се установява и че не се засяга конструкцията на сградата, не е извършвано разбиване на конструктивни елементи и промени в съществуващите, както и не е установено изпълнение на масивни елементи към остъкляването за закрепване на конструкцията, а в покритата част на покривната тераса няма изпълнени допълнителни конструктивни елементи или ограждащи стени, както и не е променено предназначението на терасата. Установено е и че настилката е дървена каквато и в останалата част на терасата, като не се допускат допълнителни натоварвания, тъй като по проект е предвидено допълнително такова от сняг 1,28 kN /130кг/кв.м./, което в случая не е налице, поради покриване с остъкление на част от терасата, като по този начин е намалено натоварването върху покривната плоча, тераса. От така даденото описание на спорния обект не може да бъде направен извод за извършено надстрояване, тъй като липсва най напред промяна в предназначението на пространството, като същото остава да се ползва като покривна тераса, не се установява и увеличение във вертикално отношение на апартамент 15 с обособяване на ново помещение със собствена индивидуализация, не се установява и изпълнение на масивни елементи като надзидове или зидове, както и използването на дървени конструктивни елементи и изграждането на покрив с ребра, столици или покривно покритие, обосноваващо направа на нова покривна конструкция. Установеното на място отговаря на слънцезащитно съоръжение, остъкляване на тераса или зимна градина /вид градска оранжерия/, но не представлява надстройка по смисъла на закона. От доказателствата не се установява надстройка, каквато е наредена за премахване с оспорената заповед. В този смисъл са дадени указания и в решение 17419 от 18.12.2019г. по адм.д. 4265/2019г. на ВАС, в което е посочено, че съдът е следвало да установи и други белези на изграденото, а именно засегната ли е конструкцията на сградата и променено ли е натоварването в нея, като изясняването на този въпрос е от значение за установяване дали се касае за навес със слънцезащитна функция, който представлява преустройство в собствения на жалбоподателя имот с или без намаляване на носимоспособността на сградата и евентуално засягане на конструкцията на сградата или се касае до незаконен строеж, който може да бъде определен като надстройка според обстоятелствената част на обжалваната заповед. Във връзка с така дадените указания съдът правилно е назначил съответни съдебно технически експертизи, но необосновано не е кредитирал експертизата от вещото лице инженер конструктор, която именно е дала отговори на поставените въпроси, относими към спора, и определение в решението на ВАС, с което делото е върнато за ново разглеждане. Във връзка с гореизложеното и доколкото на място не се установява строеж от категорията на описания в оспорената заповед, а друг вид обект, различен от него, то оспорената пред АССГ заповед е незаконосъобразна, издадена в противоречие със закона и с фактическото положение. Следва да се посочи и че при издаването й са допуснати нарушения от категорията на съществените, противно на приетото в оспореното съдебно решение. Това е така, тъй като при издаване на заповедта са нарушение разпоредбите на чл. 35 и чл. 36 АПК, а именно административният орган не е изяснил всички факти и обстоятелства от значение за издаване на административния акт, както и не е събрал доказателства в тази връзка, поради и което е достигнал до необоснован извод за наличие на надстройка, каквато от събраните в хода на делото доказателства не се установява на място. С оглед горното, като е приел, че оспорената пред него заповед е законосъобразна, административният съд е постановил оспореното решение в противоречие със закона и със събраните доказателства. Поради това оспореното решение следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя оспорената заповед. Предвид изхода на спора е основателно искането на касатора за присъждане на разноски и като доказано, представени са доказателства за сторени такива следва да бъде уважено в претендирания размер, който е 1000 лв., което е малко над минимално предвиденото от 900 лв. по Наредба 1 от 2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения за представителство по дела по ЗУТ, от която категория е настоящото. Искането на ответника по касация за присъждане на разноски, предвид изхода на спора, е неоснователно, както и по посочените по горе съображения е неоснователно възражението за прекомерност на договореното в полза на процесуалния представител на касатора адвокатско възнаграждение, което е съвсем малко над минимално предвиденото. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,