Решение № 16125 от 27.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 140/2019 г.
ВАСIV отделение27.11.2019 г.докладчик Добринка Андреева
Диспозитив
ОТМЕНЯ решение № 122/2.11.2018 г. постановено по адм. дело № 173/2018 г. по описа на Административен съд Видин. ВРЪЩА делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на община Белоградчик и на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" за присъждане на разноски по делото. Решението е окончателно.
Мотиви
Решение № 16125 от 27.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 140/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Белоградчик, чрез процесуалния представител адвокат Н. Стойнов, срещу решение № 122/2.11.2018 г. постановено по адм. дело № 173/2018 г. по описа на Административен съд Видин, с което е отхвърлена неговата жалба срещу Решение № 01-0800/1028 от 2.03.2018 г. за налагане на финансова корекция на Община Белоградчик в размер на 48 609,60 лева, представляваща 100 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително- монтажни работи на обект: "Ремонт и преустройство на НЧ "Развитие" в гр. Белоградчик по проект "Реконструкция и подобряване на съществуващи центрове за културни и социални услуги на територията на Община Белоградчик", финансирана по Договор № 05/321/01320 от 9.12.2014 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/, издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие". Релевирани се доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закони, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане, или постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразен оспорения в първоинстанционното производство административен акт. В откритото съдебно заседание пред ВАС чрез упълномощения си процесуален представител поддържа жалбата. Претендира разноски пред ВАС. Ответникът - Изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ), в писмен отговор чрез процесуалния си представител юрк. Б. Митев, заявява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба с доводи за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение. Счита, че неправилно съдът е приел, че следва да се приложи към казуса разпоредбата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ в настоящата редакция, а оттам и че са неправилни изводите, че невключването на задължителен авторски надзор по всички части на проекта е нередност и нарушение, което е подлежало на санкциониране по реда, предвиден в ЗУСЕСИФ. Намира за основателно възражението на касатора, че към датата на сключване на договора за проектиране 6.08.2010 г. е действала нормата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ в редакцията й ДВ бр. 65/2003 г., според която авторски надзор е задължителен за строежи от първа до пета категория, включително, само по част "Конструктивна", поради което не следва да има възлагане по ЗОП. Като не е съобразил тези обстоятелства и е потвърдил оспорения акт, първоинстнационният съд е постановил неправилно решение, което предлага да бъде отменено. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е и основателна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от настоящия касатор, срещу Решение № 01-0800/1028 от 2.03.2018 г. на Изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие", за налагане на финансова корекция на Община Белоградчик в размер на 48 609, 60 лева, представляваща 100 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително- монтажни работи на обект: "Ремонт и преустройство на НЧ "Развитие" в гр. Белоградчик по проект "Реконструкция и подобряване на съществуващи центрове за културни и социални услуги на територията на Община Белоградчик", на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Твърденията били, че решението е незаконосъобразно, тъй като е постановено при допуснато съществено нарушение на административно производствените правила- чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и в противоречие с материалноправните разпоредби. С обжалваното пред настоящата инстанция решение съдът, в производство по реда на чл. 145-178 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, отхвърлил жалбата. Съдът преценил като законосъобразен оспорения административен акт, с оглед издаването му от компетентен орган съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и при спазено изискване за форма. Отхвърлил релевираното основание за оспорване по чл. 146, т. 3 АПК за съществено нарушение на административнопроизводствените правила, предвид спазена разпоредба на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, както и на чл. 13, ал. 1 от Методологията, изискващи преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, не по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. С подробно описани фактически установявания достигнал до извода, че правилно е приложен и материалния закон, освен че оспореното решение съответства и на целта на закона - чл. 146, т. 4 и т. 5 АПК. Съобразил, че между ДФ "Земеделие" и община Белоградчик е сключен административен договор № 05/321/01320 от 21.11.2012 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/, за извършване на дейностите, посочени в заявлението за подпомагане на проект № 05/321/01320, а именно: "Реконструкция и подобряване на съществуващи центрове за културни и социални услуги на територията на Община Белоградчик", като в таблица за одобрените разходи по проекта / Приложение 1 към договора/ са вписани като одобрени за финансиране разходи за СМР -НЧ "Развитие 1893" - 1 584 118 лева и разходи за авторски надзор - 56 400 лева и с анекс от 05.06.2015 г. към договора е променен срока на договора/ "от не по-късно от 15.07.2015 г." на "до 15.09.2015 г."/. Констатирал, че в изпълнение на договора, на 12.11.2014 г., на основание чл. 90, ал. 1 от ЗОП е открита процедура с предмет: " Упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително- монтажни работи на обект: "Ремонт и преустройство на НЧ "Развитие" в гр. Белоградчик, с изрично отбелязване, че дейностите по осъществяване на авторския надзор са финансирани по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., схема за отпускане на финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от програмата, подкрепена от ЕЗФРСР, съгласно Договор № 05/321/01320 между Община Белоградчик и ДФ "Земеделие" за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Приел за безспорно установено, че в мотивите за избор на процедурата е посочено, че е в изпълнение на чл. 3, чл. 12 и чл. 40 от ЗАПСП и на чл. 162 от ЗУТ и предвид факта, че между общината и "Консулт Експрес Бг" ЕООД гр. София е сключен договор № 73 от 6.08.2010 г. по реда на мярка 321 за изготвяне на комплексен проект за инвестиционна инициатива по реда на чл. 150, ал. 2 от ЗУТ за строителство - ремонт и преустройство на НЧ "Развитие" - Белоградчик, поради което възлагането на поръчката на друго лице би довело до нарушаване на авторското право и че по тази причина покана за участие в процедурата на договаряне без обявление била изпратена само на "Консулт Експрес Бг" ЕООД. Приел, че след проведено договаряне, назначената от кмета на Община Белоградчик комисия предложила да се сключи договор с това дружество при договорена цена 40 508 лева без ДДС и с решение на кмета на Община Белоградчик бил определен за изпълнител на обществената поръчка "Консулт Експрес Бг" ЕООД гр. София /при посочената по-горе цена / а на 09.12.2014 г. бил сключен и договор за авторски надзор № 185, с тази договорена цена, платима на два пъти. Констатирал и, че при извършена сертификация на ДФ "Земеделие"-РА за финансовата 2015 г. било прието, че чрез директното възлагане на договора е налице незаконосъобразност на избора на изпълнител на проектиране, а от там и на авторския надзор за процесния обект по съображения, че включването на проектиране и авторски надзор в една процедура би наложило задължително провеждането на "най-малко" на процедура на открит конкурс по НВМОП, което наложило сертифициращият орган да приеме, че следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 100 % от стойността на сключения договор, предвид тежестта на нарушението, изцяло непрозрачния избор на изпълнител и неприлагането на която и да било от предвидените в законодателството към онзи момент процедури за възлагане на поръчките /открит конкурс по НВМОП или по-тежък ред за проектиране и авторски надзор в едно/. Обосновал решаващ правен извод, че съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер, като основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и съгласно тази норма финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на изрично посочени основания, като т. 9 предвижда такава нередност, съставляваща: 1. нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие 2. от страна на бенефициента, 3. което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съобразил дефиницията за "нередност" по смисъла на чл. 2,
Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2,
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152,
Регламент № 1303/2013), като всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Приел наличие на всички елементи на определението, предвид извода, че в процесната обществена поръчка възложителят е допуснал нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП и неоснователно възползване от условията на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП ; , като по отношение на спорния момент –досежно относимата за случая редакция на нормата на чл. 162, ал. 2 ЗУТ, с оглед основното възражение на оспорващата община, че "към 2010 г., когато е сключен договора за проектиране между общината и изпълнителя на проектирането на инвестиционния проект, е действала старата редакция на нормата на чл. 162, ал. 2, която е изисквала задължителен авторски надзор само по отношение част "Конструктивна", а през 2014 г., когато е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ между общината и ДФ "Земеделие" и е финансирано изпълнението на вече изготвения проект, е действала новата редакция на чл. 162, ал. 2 от ЗОП, изискваща задължителен авторски надзор по отношение на всички части на проекта, което означавало, че дори през 2010 г. общината да бе възложила и авторски надзор, той щял да бъде изготвен само по част "Конструктивна" и не би изпълнил предназначението си при изпълнението на проекта през 2014 г., т. е. във всеки случай би се наложило нов договор за авторски надзор по всички части на проекта", не дал обоснован отговор. На л. 5, абзац 3 от мотивите приел, че "споделя" констатациите на административния орган за незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка по проектиране и авторски надзор, тъй като според правилата на специалния Закон за устройство на територията/не посочил в коя редакция/, и към датата на сключване на договора за проектиране - 06.08.2010 г. е имало неразривна свързаност между проектирането и авторския надзор и че съгласно чл. 162, ал. 2 ЗУТ условията и редът за осъществяването на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. Преценил, че действително проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но анализът на цитираните разпоредби /не посочил кои/ води до извод, че авторският надзор се извършва от проектанта и затова този, който е спечелил поръчката за изработване на работен проект, следва да осъществи и авторския надзор. Счел, че щом като и двете дейности се извършват от едно и също лице - проектантът по силата на специалния закон/ ЗУТ/, независимо от обективното им реализиране през голям времеви период, те е следвало да се обявят в една обществена поръчка по реда на чл. 1, ал. 2, т. 3 от Наредбата за малки обществени поръчки ; , предвид прогнозната стойност на всяка от двете услуги или "най-малкото да се избере по-тежък ред за избор" на изпълнител за проектиране. При тези изводи приел, че посочените от ответника нормативни правни основания кореспондират с фактическите установявания. Обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо, но е неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, предвид следното:
Настоящият състав на ВАС, в решаващото си мнозинство намира, че съдът не е изяснил обстоятелствата, относими към приложението на чл. 162, ал. 2 ЗУТ, освен че не посочил коя редакция на тази норма счита за релевантна по отношение на спорните факти досежно авторския надзор. В този ред намира и че необосновано съдът е счел, че невключването на задължителен авторски надзор по всички части на проекта е нередност и нарушение, подлежащо на санкциониране по реда, предвиден в ЗУСЕСИФ. Освен това, че не е дал отговор на възражението на община-Белоградчик, че "към датата на сключване на договора за проектиране 6.08.2010 г. е действала нормата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ в редакцията й ДВ бр. 65/2003 г., според която авторски надзор е задължителен за строежи от първа до пета категория, включително само по част "Конструктивна", поради което не следва да има възлагане по ЗОП".
За пълнота на изложението следва да се посочи, че друго съществено нарушение на съдопроизводствените правила е и това, че в правните си изводи съдът не обсъдил заключението, за което във фактическата част посочил, че приема като обективно и безпристрастно, и съгласно което не съществуват правила и норми, определящи съотношението на цената на проектиране към цената на упражняване на авторския надзор по време на реализацията на проекта, защото само въз основа на обсъдени по надлежния ред доказателства съдът може да изгради правилен правен извод за законосъобразност на оспорения административен акт.
По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че посочените съществени нарушения на процесуалните правила обосновават извод за неправилност на обжалваното решение, поради което то следва да се отмени. Предвид горните съображения не следва да се обсъждат възраженията в касационната жалба, касаещи доводи за несъобразяване на решението с материалния закон. Делото следва да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, съобразно изложените в настоящото решение мотиви.
С оглед разпоредбата на чл. 226, ал. 3 АПК, при новото разглеждане на делото, съдът е длъжен да се произнесе и по разноските за воденето му пред Върховния административен съд. Поради това искането на пълномощниците на страните за присъждане на разноски следва да се оставят без уважение.
Особени мнения
ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Добринка Андреева: Не съм съгласна със становището на мнозинството на съдебния състав, изразено в постановеното решение по делото, с което се отменя решението на Административен съд Видин. Предвид събраните по делото доказателства намирам, че първоинстанционният съд правилно е приел жалбата на оспорващата община за неоснователна. Считам, че в случая касационната жалба е неоснователна, съответно, че обжалваното решение на Административен съд -Видин е правилно и че при постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения, по следните съображения: Неоснователни намирам възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на съда, с твърдение, че в оспореното решение № 01-0800/1028 от 2.03.2018 г. за налагане на финансова корекция погрешно е прието наличие на нарушение на разпоредбата на чл. 15, ал. 6 от ЗОП /отм/., т. е. осъществено е забранено от ЗОП разделяне на обществената поръчка с цел заобикалянето му, предвид двете различни във времето редакции на нормата на чл. 162, ал. 2 ЗУТ. Верно е, че съдът непрецизно е обсъдил нормата на чл. 162, ал. 2 ЗУТ, но считам, че ВАС, с допълващи в тази насока мотиви, следваше да приеме, че органът правилно е приел, че обществената поръчка незаконосъобразно е проведена по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); във връзка със сключен договор № 73 от 6.08.2010 г. /в изпълнение на чл. 162 от ЗУТ/ с "Консулт Експрес Бг" ЕООД, при което е разделена поръчката. В мотивите на решението за откриване на процедурата - договаряне без обявление, възложителят изрично е посочил, че за строителство - ремонт и преустройство на НЧ "Развитие" - Белоградчик, възлагането на поръчката на друго лице би довело до нарушаване на авторското право, поради което покана за участие в процедурата на договаряне без обявление, изпратил само на посоченото дружество. Затова възложителят не е избрал правилния режим за възлагане на процесната обществена поръчка и е допуснал нарушение на основните принципи на ЗОП (отм.); и НВМОП (отм.); , разписани в чл. 1 ЗОП (отм.); за осигуряване на ефективност при разходване на публични средства. Законът за устройство на територията в редакцията към откриване на процесната обществена поръчка (Изм. - ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.) предвижда, че авторският надзор по време на строителството се осъществява от проектанта въз основа на договор с възложителя, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Това обвързва възложителя при обявяване на обществена поръчка за изготвяне на технически проект на обект да включи и прогнозната стойност за осъществяване на авторския надзор, предвид факта, че двете дейности са свързани, тъй като извършването на едната е невъзможно без извършването на другата. Авторският надзор се извършва от проектанта и затова този, който е спечелил поръчката за изработване на работен проект, следва да осъществи и авторския надзор. След като и двете дейности се извършват от едно и също лице - проектантът по силата на ЗУТ, то е следвало да се обявят в една обществена поръчка, като възлагането им чрез различни поръчки съставлява незаконосъобразно разделяне с цел заобикаляне на закона. Неправомерното разделяне на предмета на обществената поръчка води до ограничаване на основния принцип по чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.); и на ефективното разходване на обществени средства от националния бюджет и европейските фондове, поради което правилно административният орган го е квалифицирал като съществено нарушение, за което съгласно т. 2 от Приложението към Методологията (отм.); се предвижда 100% финансова корекция. Така и в решение № 15297 от 12.11.2019 г. по адм. д. № 15289/2018 г., ІV отд. на ВАС по идентичен случай и в решение № 10800 от 11.07.2019 г. по адм. д. № 8520/2018 г. на същото отд-е. И тъй като решението за налагане на финансова корекция е съобразено с фактическия състав на определението за "нередност", а именно нанасянето на вреда на бюджета на Съюза- чл. 2, т. 36 на Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. и такава е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза и нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопански субект е същностен елемент от понятието "нередност" и по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета (отм.);. От друга страна считам, че в случая допуснатите от бенефициера действия или бездействия са довели до нарушение на разпоредбите на ЗОП (отм.); и НВМОП (отм.); , изразяващи се в разделяне на обществената поръчка, а оттам и с целта му за ефективно разходване на обществени средства от националния бюджет и от европейските фондове. По тези съображения намирам всички доводи на касатора, за неоснователни. Затова решението на съда, с допълващите мотиви, считам за правилно. По изложените съображения намирам за законосъобразни, макар и недобре обосновани правните изводи на съда, а посочените в настоящото решение нарушения –за несъществени. Считам, че в обжалваното съдебно решение не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което то следваше да бъде оставено в сила. По изложените съображения подписвам решението с особено мнение. Съдия: /Добринка Андреева/