Решение № 10621 от 12.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8249/2016 г.

Решение № 10621 от 12.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8249/2016 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Мобилтел" ЕАД със седалище гр. София, подадена чрез пълномощника юрк. Николета Венева. Жалбата е против решение № 437 от 08.06.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-185/2016 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "Мобилтел" ЕАД срещу решение № 6/05.04.2016 г. на директора на "Североизточно държавно предприятие" ДП /"СИДП" ДП/ гр. Шумен за определяне на изпълнител на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор за предоставяне за нуждите на - Централно управление на "СИДП" ДП - гр. Шумен, ул. "Петра" № 1 и неговите териториални поделения "ДГС/ДЛС" за срок от 36 (тридесет и шест) месеца считано от датата на сключване на договор, на мобилни телефонни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM и UMTS с национално покритие, включващи приблизително 789 броя SIM-карти, както и допълнителни доставки и услуги, свързани с тази дейност". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на друго решение, с което да бъде отменено и решение № 6/05.04.2016 г. на директора на "СИДП" ДП гр. Шумен. Ответникът Североизточно държавно предприятие" ДП гр. Шумен, с представено писмено становище с характер на писмен отговор на касационната жалба и чрез пълномощника адв. Евгени Гандев в съдебно заседание и с представени писмени бележки, оспорва жалбата като неоснователна. Моли тя да бъде оставена без уважение и да бъде оставено в сила обжалваното решение. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията, не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна "Българска телекомуникационна компания" /"БТК"/ ЕАД, с представено от пълномощника юрк. Велика Йорданова писмено становище с характер на писмен отговор на касационната жалба, и в съдебно заседание чрез пълномощника юрк. Юлиана Толева, оспорва касационната жалба. Моли тя да бъде оставена без уважение и да бъде потвърдено обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-185/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Мобилтел" ЕАД срещу решение № 6/05.04.2016 г. на директора на "Североизточно държавно предприятие" ДП гр. Шумен. С него на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП (отм.) е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор за предоставяне за нуждите на - Централно управление на "СИДП" ДП - гр. Шумен, ул. "Петра" № 1 и неговите териториални поделения "ДГС/ДЛС" за срок от 36 (тридесет и шест) месеца считано от датата на сключване на договор, на мобилни телефонни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM и UMTS с национално покритие, включващи приблизително 789 броя SIM-карти, както и допълнителни доставки и услуги, свързани с тази дейност". С посоченото решение на директорът на "СИДП" ДП, заинтересованата страна "Българска телекомуникационна компания" ЕАД е класирана на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка, а касационният жалбоподател "Мобилтел" ЕАД е класиран на трето място. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Мобилтел" ЕАД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с оспорваното решение правилно е извършено класирането на участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка. По относимите касационни оплаквания КЗК е счела, че е преклудирано възражението на жалбоподателя по методиката за оценка при формирането на критерия К. 3.4., тъй като то касае решението за откриване на процедурата, което е влязло в сила. КЗК е счела за неоснователно възражението на жалбоподателя за допуснато нарушение на чл. 68, ал. 8 на ЗОП (отм.), изразяващо се в липса протокол № 1, който да е публикуван в профила на купувача и да е изпратен на участниците в процедурата. Комисията е счела, че няма нарушение на тази разпоредба, тъй като помощната комисия не е установила несъответствия в критериите за подбор /каквито касае посочената разпоредба/, поради което тя не е задължена да изпрати протокол № 1 до другите кандидати. КЗК е приела също за неоснователно възражението на жалбоподателя за несъответствие с изискванията на възложителя относно офертата на класираният на първо място участник - "БТК" ЕАД, по показател К. 3.4. В тази насока Комисията е посочила, че предложението на "БТК" ЕАД в съответствие с посочения показател е съдържало Допълнителни преференции за възложителя и неговите служители, поради което правилно помощната комисия е извършила оценяване по този показател, за което е изложила детайлно мотиви. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Неоснователно е оплакването на касатора относно отказа на КЗК с обжалваното решение да разгледа по същество възражението на "Мобилтел" ЕАД срещу методиката за оценка относно критерия К3.4. и дефинициите по този критерий за "подробно" и "описателно". Посоченият критерий е именуван Допълнителни преференции за възложителя и неговите служители. Той носи 10 точки от общо 100 точки по критерия за оценка K3 - Допълнителни услуги, който пък е с 10 % относителна тежест в крайната оценка. Възраженията на касатора са били за допуснат от възложителя субективизъм при оценяването по този подпоказател. Искало се е от него прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.). Тези възражения правилно не са разгледани по същество от КЗК, тъй като са насочени към влязлото в сила решението за откриване на процедурата и одобрената с него документация за участие, част от която е методиката за оценяване. Нормата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.) предвижда прекратяване на процедурата когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. В случая допускането на субективизъм при оценяване по посочения подпоказател не съставлява нарушение при откриване на процедурата, тъй като няма норма която да забранява това, а в някои случаи субективните критерии са и неизбежни. Затова не са били налице основанията по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.). Правилен е изводът на КЗК, че в хода на процесната процедура няма допуснато нарушение на чл. 68, ал. 7 - 9 от ЗОП (отм.). Според чл. 68, ал. 7 от ЗОП (отм.) помощната комисия разглежда документите и информацията в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя, и съставя протокол. А нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП (отм.) разписва, че когато установи липса на документи и/или несъответствие с критериите за подбор, и/или друга нередовност, включително фактическа грешка, комисията ги посочва в протокола по ал. 7 и изпраща протокола на всички участници в деня на публикуването му в профила на купувача. В случая обаче помощната комисия не е установила несъответствия или нередовност, поради което не е проведена процедура по чл. 68, ал. 7 - 9 от ЗОП (отм.). Затова няма и нарушение на тези разпоредби. В действителност оплакването на касатора за непубликуване от възложителя на протокол № 1 в профила на купувача касае нарушение на чл. 73, ал. 4 от ЗОП (отм.). Това нарушение обаче не е съществено. За да е съществено процесуалното нарушение е необходимо то да се е отразило на правилността на процесното решение на възложителя. Съществено ще е тогава когато ако то не беше извършено, би могло да се стигне до постановяване на друго решение, с различно съдържание. Може освен това да е съществено едно процесуално нарушение и ако то е засегнало процесуални права на страна в производството да обжалва решението на възложителя. В случая безспорно нарушението не засяга съдържанието на решението на възложителя за класиране на участниците и за определяне на изпълнител. Нарушението е относимо единствено за правото на касатора за обжалване на това решение. Но в случая неговите процесуални права за обжалване не са нарушени, доколкото той не е навел възражения или оплаквания след запознаването му с протокол № 1, които да не са разгледани от КЗК. Съмненията на касатора изобщо за липса на протокол № 1 са неоснователни, тъй като със съобщението по чл. 69а, ал. 3 от ЗОП (отм.) помощната комисия според изискването на второто изречение от посочената разпоредба, е уведомила участниците за резултатите от оценяването на офертите по другите показатели за оценка. Посочените в съобщението резултати съответстват точно на отразеното в протокол № 1. А при отваряне ценовите предложения на участниците помощната комисия в съответствие с чл. 69а, ал. 4 от ЗОП (отм.) също е запознала представителите на участниците с резултатите от оценяването на офертите по другите показатели. Това е изрично отразено в съставения протокол № 2. Ако касаторът беше осигурил негов представител при отварянето на ценовите предложения, той щеше да бъде изрично уведомен за съдържанието на протокол № 1. Неоснователно е също оплакването относно дейността на помощната комисия при отваряне на Плик № 2 на участниците. Отварянето на Плик № 2 и подписването на документите в него по реда на чл. 68, ал. 5 от ЗОП (отм.) е публично и независимо от изразените съмнения в касационната жалба, касаторът е осигурил два негови представител при изпълнение на тази процедура, като единият от тях - Х. Х., е подписал документите в Плик № 2 на другите двама участници (заедно с трима от членовете на помощната комисия). Помощната комисия е спазила точно реда по чл. 68, ал. 5 от ЗОП (отм.). Неоснователно е също оплакването на касатора за неуведомяването му за действията на помощната комисия при оценка на техническите предложения на участниците. В ЗОП за разлика от публичността при отваряне на офертите на участниците /чл. 68, ал. 3 от ЗОП (отм.)/ и отварянето на ценовите оферти /чл. 69а, ал. 3 от ЗОП (отм.)/, не е предвидена публичност при оценката от помощната комисия на техническите предложения на участниците. Няма и задължение за уведомяване на участниците с пълното съдържание на протокола /или връчване на препис от същия/, извън съобщаването на резултатите от оценяването на офертите по реда на чл. 69а, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП (отм.). Тъй като тези разпоредби са спазени, то не е налице нарушение на материалния закон, както правилно е приела КЗК в оспорваното решение. На последно място неоснователни са касационните оплаквания относно офертата на класираният на първо място участник по критерия за оценка К3.4. "Допълнителни преференции за възложителя и неговите служители". В методиката за оценка изрично възложителят е предвидил този критерий. Посочено е, че "Участниците следва да предложат допълнителна/и услуга/и под формата на Интернет приложение/я, което/ито Възложителят ще има правото да ползва безвъзмездно за срока на договор за наблюдение на месечните сметки на абонатите на корпоративната група и дейности, свързани с дейността и законовите му задължения". При оценка на техническото предложение на класирания на първо място участник оценителната комисия е посочила: "участникът е предложил предоставяне на допълнителни преференции за възложителя и неговите служители и е представил подробно описание на същите чрез предоставяне на услуги през уеб-базирано приложение, позволяващо онлайн проверка на статуса на отделен номер, което е подробно и в степен доказваща предоставянето на услугите". Това е в съответствие с въведения от възложителя критерий. Предложените от класирания на първо място участник допълнителни преференции не води до противоречие с предварително обявените условия на възложителя, респ. до наличие на условията по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) за отстраняване на този участник, в каквато насока са оплакванията на касатора. Дали правилно на класирания на първо място участник са присъдени 10 точки по посочения критерий, е извън контрола за законосъобразност, осъществяван от КЗК. Затова неговото решение е правилно. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира обжалването решение за правилно. Затова то следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от заинтересованата страна "Българска телекомуникационна компания" ЕАД искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова "Мобилтел" ЕАД следва да бъде осъден да заплати сумата от 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. Няма искане от ответника Североизточно държавно предприятие" ДП гр. Шумен за присъждане на разноски, поради което такива не следва да се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение