Решение № 12959 от 25.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9576/2018 г.

Решение № 12959 от 25.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9576/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационни жалби, подадени от "Столичен автотранспорт" ЕАД със седалище в град София и "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, също със седалище в град София, против решение № 740 от 5.07.2018 г. по преписка № КЗК-436/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № РД-09-98 от 9.05.2018 г. за класиране и отстраняване на участници в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка и преписката е върната за продължаване на процедурата на етапа на разглеждане на заявлението за участие на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона. От обстоятелствената част на касационните жалби могат да се изведат твърдения за необоснованост и нарушение на материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационните жалби. Ответната страна "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД изразява становище за неоснователност на касационните жалби. Участвалият в настоящото съдебно производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Мотивира се с обоснованост на правните изводи, направени от КЗК за дадени противоречиви и дори подвеждащи указания от конкурсната комисия, както и за нееднакъв подход по отношение на двете търговски дружества. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни. Производството пред комисията е по реда на чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД против решение № РД-09-98 от 9.05.2018 г. на изпълнителния директор на "Столичен автотранспорт" ЕАД, с което е отстранен от участие, а "Екселор Холдинг Груп" ЕООД е избран за изпълнител. Счита отстраняването му за незаконосъобразно, тъй като не са налице правните и фактически основания за това, изложени в акта на възложителя. На първо място твърди, че изискването за собствен или с осигурено ползване сервиз на територията на страната, оторизиран от производителя, съставлява по смисъла за закона - чл. 63, ал. 1, т. 8 критерий за подбор, независимо, че не е записан, като такъв в решението за откриване на процедурата и обявлението. Това обстоятелство му дава възможност да се позове на капацитета на трети лица по реда на чл. 65 ЗОП. В този смисъл е изпълнил указанията на комисията, дадени в Протокол № 2 с представянето на нов ЕЕДОП, подписан от управителя му, както и нов ЕЕДОП от третото лице, чийто технически капацитет под формата на оторизиран сервиз за ремонт на автомобилите ще използва. Намира за неправомерни изводите на възложителя, че действителното му намерение е било да използва "Волво Груп България" ЕООД, като подизпълнител, а не както го е заявил, като трето лице, предоставило капацитет, поради което предоставената информация не е заблуждаваща и не цели да повлияе на решението на възложителя, свързано с подбора и избора на изпълнител. Възразява, че самата конкурсна комисия е дала в протокол № 2 пртиворечиви указания досежно ползване ресурсите на трето лице, изпълнението на които води пряко до отстраняване на дружеството от участие. На второ място в жалбата развива доводи за несъответствие на избрания изпълнител с изискванията по подбора, налагащи също отстраняването му от участие. КЗК е събрала относимата за решаване на спора конкурсна документация, включваща офертите на страните по нея - първоначално и допълнително представени и протоколите, съставени от помощния орган, ведно с приложения към тях доклад. Подробно е изложила приетите за установени факти, възникнали последователно при обявяването и в хода на провеждането на процедурата. Въз основа на тях е направила и правните си изводи. Счела е на първо място, че още при прегледа на документите към офертата за участие на Авто Инженеринг Холдинг Груп, отразен в протокол № 2, помощният орган не е съпоставил информацията за ползване на подизпълнител при изпълнение част от предмета на поръчката, респективно ресурсите на трето лице за удовлетворяване техническо изискване към подбора, съдържаща се в представените ЕЕДОП от участника и декларациите към него. Това е довело до даване на неправилни указания относно възможността на участника да ползва ресурси на трето лице по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП, при положение, че възможността е неприложима, доколкото се касае за елемент от изпълнението на поръчката, а не за критерий за подбор. Съпоставяйки формулирания предмет на поръчката с всички специфични изисквания, относими към изпълнението му, КЗК подробно е обосновала извода си, че действително не се касае за критерий за подбор, а за условие, пряко относимо към качественото изпълнение. Това е налагало помощният орган на възложителя да укаже ясно и конкретно на жалбоподателя, че посочената сервизна база, собственост на друг правен субект, може да се използва само ако той е подизпълнител, като се изпълнят и се представят изискуемите за това документи и информация съгласно правилата на чл. 66 от закона. Указвайки на жалбоподателя по реда на чл. 54, ал. 8 ППЗОП алтернативни възможности да заяви, дали ще ползва подизпълнител или ще ползва ресурси на трето лице, самият помощен орган е задълбочил, а не е способствал да се отстрани несъответствието. Това е квалифицирано, като неизпълнение на задължението му по чл. 54, ал. 8, което е рефлектирало върху цялото провеждане на процедурата и съответно до законосъобразността на акта на възложителя за отстраняване на участник и определяне на изпълнител. Едновременно с това, КЗК е приела допуснато нарушение и на принципа на равнопоственост на участниците, тъй като използваният от помощния орган подход към двамата участника е коренно различен. Въз основа на данните по преписката, тя е съпоставила дадените ясни и конкретни указания на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД да посочи подизпълнител с противоречивите указания, предоставени на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД да посочи такъв, или алтернативно да посочи трето лице, чиито ресурси ще използва. По тези две групи съображения, е отменила акта на възложителя по чл. 108, т. 1 ЗОП и е върнала преписката на етапа на ново разглеждане на офертата, представена от жалбоподателя при изпълнение на дадените задължителни указания по прилагане на закона. Отделно от това, органът по преразглеждане е обсъдил и приел за неоснователни възраженията на Авто Инженернг Хилдинг Груп за несъответствие на Екселор Холдинг Груп с поставените критерий за подбор. По отношение изложените доводи от Екселор Хилдинг Груп за наличие на хипотезата на чл. 101, ал. 9 ЗОП - самостоятелно правно основание за отстраняване на Авто Инженеринг Холдинг Груп от участие, комисията е указала на възложителя да го изследва при новото разглеждане на офертата на това дружество. Така постановеното решение е правилно само, като краен резултат относно извода за незаконосъобразност на акта на възложителя за избор на изпълнител. Видно от данните по делото, изпълнителният директор на Столичен автотранспорт е открил процедура за доставка и гаранционно (сервизно) обслужване на два броя тежкотоварни специализирани автомобили за пътна помощ. С решението за откриване е одобрил обявлението и конкурсната документация. Въвел е само два критерия за подбор: по 2.2.1 - икономическо изискване за доказан минимален общ оборот по смисъла на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП и по 2.3.1 - изискване за доказани професионални способности - изпълнени дейности, идентични или сходни с предмета на настоящата поръчка за последните три години от датата на подаване на офертата. Други критерии за подбор той не е въвеждал. По отношение изпълнението на предмета на поръчката ясно е посочил, че се включват дейности по: · Доставка на 2 (два) броя тежкотоварни, специализирани автомобили за пътна помощ; · Гаранционно (сервизно) обслужване през периода на гаранционният срок предложен от участника. Това показва, че поръчката е смесена по смисъла на чл. 11 ЗОП, тъй като включва едновременно дейности по чл. 3 от закона, както по т. 2, така и по т. 3 от него. Съгласно правилото на чл. 11, ал. 2 от него тя е обявена, като поръчка за доставка, поради факта, че това е дейността с по-висока прогнозна стойност. Всички дейности, включени в предмета, са подробно описани в Техническа спецификация Приложение № 1, обявено за неразделна част от документацията. В раздел ІІ от него са описани допълнителните изисквания. В тях, като точка 7. 11 е посочено задължението за гаранционна поддръжка през периода на гаранционния срок, предложен от участника. За целта е необходимо участникът да има или да е осигурил ползването на сервиз на територията на Република България с необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на автомобилите - предмет на поръчката, в обем според предписанията за периодични обслужвания на завода производител, включително за ремонт на основните им агрегати и системи, както и за допълнително монтираното на автомобила оборудване. Доколкото видът на обявената процедура е открита процедура, то съгласно правилото на чл. 47, ал. 3 ППЗОП, опаковката, в която е запечатана офертата следва да съдържа: документите по чл. 39, ал. 2 - ЕЕДОП за участника, а при използване на подизпълнител или трето лице, чиито ресурси ще бъдат ангажирани в изпълнението - ЕЕДОП и за тях; техническо предложение по чл. 39, ал. 3, т. 1; опис на представените документи; ценово предложение по чл. 39, ал. 3, т. 2 от правилника, запечатано в непрозрачен плик. Съдържанието на офертите е детайлизирано в раздел V, т. 2 от документацията и включва: По т. 2. 1 - информация относно личното състояние и критериите за подбор, предоставена в ЕЕДОП. По т. 2. 2 - техническо предложение по Образец № 1, съдържащо и предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя, изготвено чрез попълване на Образец № 2, ведно с образец № 2. 1. Последният е в табличен вид с три колони: техническа характеристика, изисквана стойност, конкретно предложение. Последната графа от таблицата касае изискването към гаранционната поддръжка - собствен или с осигурено ползване сервиз. Третата колона, отнасяща се до конкретното предложение на участника е оставена празна и подлежи на попълване. По т. 2. 3 - отделен запечатан плик с надпис "Предлагани ценови параметри" по Образец № 3 - доколкото дейностите са две, то и ценовите предложения съгласно таблицата в утвърдения образец са два елемента, относими към доставката и съответно към гаранционното обслужване. Всичко това ясно показва, че притежаването на сервиз е изискване, пряко относимо към изпълнението на втората част от предмета на поръчката - този, свързан с предоставянето на самата услуга. По тази причина възложителят не го е въвел, като отделен и самостоятелен критерий за технически и професионален подбор. Още повече, че не се касае само за съоръжения или техника, а за функциониращ сервиз на територията на страната с необходимия технически капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на доставените два автомобила. Това обстоятелство е останало неразбрано от Авто Инженеринг Холдинг Груп, който не разполага самостоятелно със сервиз, удовлетворяващ в пълнота условието за изпълнение предмета на поръчката. При подаване на офертата, той го е отчел, като критерий за подбор по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 8 ЗОП, съответствието с който би могъл да установи по реда на чл. 65, ал. 1 ЗОП чрез използване ресурсите на трето лице. В този смисъл са без нормативна опора твърденията му и в производството пред КЗК, че изискването има характер на критерий за подбор, съответствието с който може да се докаже и чрез използване ресурсите на трети лица, независимо къде точно в конкурсната документация е формулирано. Условието за наличие при всеки участник на собствен или ползван технически, кадрово и организационно оборудван сервиз, така както е въведено в конкретната процедура, е необходимо присъщ компонент на втората съставна дейност на предмета на поръчката - гаранционното сервизно обслужване, а не е критерий за подбор. В случай, че то се изпълнява от субект, различен от участника, то той покрива дефиницията на "подизпълнител" съгласно § 2, т. 34 ДР на ЗОП. За да се счита, като капацитет на трето лице, ресурсът трябва да бъде използван от самия участник при изпълнение на предмета на поръчката, а не от третото лице, което го предоставя. В този смисъл е формирана и практика по чл. 51а, ал. 1 от отменения ЗОП, като принципът в сега действащия закон е запазен. В решение № 347 от 19.03.2014 г. по преписка № КЗК-196/2014 г. е посочено, че законът предполага чуждите ресурси да бъдат използвани от самия участник, т. е. лицето, което ги предоставя няма да участва в изпълнението на поръчката, а ще осигури ресурсите на участника, за да може той да покрие определени изисквания за изпълнение на предмета й. При подаване на офертата, Авто Инженеринг Холдинг Груп е вписал в ЕЕДОП противоречива информация. В Част ІІ, б. "В" срещу въпроса дали ще ползва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор, е маркирал отговор "Да". В б. "В" от същия раздел срещу въпроса дали ще ползва подизпълнител е маркирал отговор "Не". В раздел ІV, б. "Б" и "В" на ЕЕДОП е отразил съответствието си с двата критерия за подбор. Попълнил е т. 10 от същия раздел, че възнамерява да възложи на подизпълнител Волво Груп Трък Център София изпълнението на част от предмета. Приложил е към ЕЕДОП декларация, че за доказване съответствие с изискванията, ще ползва ресурсите на трети лица, а именно на "Волво Груп България" ЕООД при спазване на изискванията на чл. 65 ЗОП. Такава не се изисква и липсва образец, независимо, че погрешно е описана от управителя на дружеството, като Образец № 9. Представен е ЕЕДОП на третото лице, попълнен по идентичен начин с този на участника. На стр. 48 от офертата се намира писмо от "Волво Груп България", касаещо процесната възлагателна процедура. В него е отразено предоставяне право на Авто Инженеринг Холдинг Груп да ползва пълния ресурс на описаната сервизна база. Писмото, макар да не се изисква от възложителя, е приложено от участника и се намира извън изготвеното от него техническо предложение за изпълнение предмета на поръчката. Поради това е станало известно и на конкурсната комисия. Всички изброени документи са описани в съдържащия се в офертата Опис на представените документи, съгласно Образец № 4 и касаят намерението на холдинга, наред със свои ресурси, да ползва капацитета на трето лице - т. 3. 2; т. 3. 3; т. 3. 4; т. 3. 5 от списъка. В същото време в ЕЕДОП, той е вписал, че ще използва подизпълнител и е посочил сервизната база. Конкурната комисия е обективирала извършените от нея действия по чл. 54, ал. 7 ППЗОП и резултатите от работата си в Протокол № 2 от 22.03.2017 г. Прочитът на разпоредбата ясно показва, че те се свеждат само до разглеждане на документите за съответствие на участниците с изискванията към личното състояние и критериите за подбор. Изложените в т. 1, подточка 3 от протокола констатации по отношение документите за подбор, представени от Авто Инженеринг Холдинг Груп са прецизни и изцяло съответстват на представените такива. Холдингът е посочил в т. 10 от раздел ІV, б. "В", че ще ползва подизпълнител, като липсва процентът на изпълнение и не е представен ЕЕДОП на вписания, като такъв Волво Груп Трък Център София. Отделно от това е посочил, че ще ползва капацитета на трето лице - Волво Груп България, без да конкретизира за кой от криериите по подбора той се отнася. Още повече, че помощният орган специално е акцентирал чрез повдигане в черен цвят на извода си, че холдингът покрива самостоятелно критериите за подбор в конкретната процедура. Констатираното несъотвествие в информацията, предоставена от участника и касаеща предварителния подбор, е дало основание на помощния орган да изпълни задължението си по чл. 54, ал. 8 ППЗОП, като му изпрати копие от протокола с конкретни указания относно попълване на ЕЕДОП по т. 3 на стр. 4 от протокола: Първото е дали ще ползва подизпълнител, така както го е заявил в част Четвърта, т. 10 от представения вече ЕЕДОП с последиците от това. Второто е ще ползва ли капацитета на трето лице, така както го е заявил в част Втора, б. "В" от собствения си ЕЕДОП и двете декларации и за кой критерий. Именно това е дължимата дейност на етапа на преглед и даване указания на конкурсната комисия по чл. 54, ал. 7 и ал. 8 ППЗОП, доколкото тя касае единствено съответствието на участниците с изискванията към личното състояние и критериите за подбор. От законовата формулировка ясно се установява, че извън нейния обхват остава техническото предложение на съответния участник, което веднъж направено, не би могло да се допълва и променя. При така установените факти по процедурата и нормативната база, която ги регулира, изводите на КЗК, че конкурсната комисия е следвало да укаже на участника, че наличието на сервизна база, не съставлява критерий за подбор и едновременно с това да го напъти, че дейността по гаранционното сервизно обслужване при ползване на сервиз, чужда собственост, по начина по който е отразена в техническото предложение, може да се извършва само от подизпълнител, са в пълно противоречие с буквата и духа на чл. 84, ал. 7 и ал. 8. Даването на подобно указание от една страна не попада в нито една от хипотезите, уредени в ал. 8, тъй като не касае липса, непълнота или несъответствие на информацията, нередовност или фактическа грешка. Не съставлява и несъответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, тъй като не е относима към тях, а към способа на изпълнение предмета на поръчката. От друга страна такова указание би довело до промяна на самото техническо предложение, каквато възможност законът и правилникът за прилагането му не предвижда. Още повече, че правилата при използването на подизпълнители в процесната процедура с изискването за документалното им отразяване, са предмет на нарочна регламентация в т. 3 от Раздел ІV "Изисквания към участниците" от одобрената конкурсна документация и не са изпълнени. Единствено посочването на такъв в т. 10 от ЕЕДОП не може да се приеме за изпълнение. Неоснователно е позоваването от КЗК на документа за гаранционно обслужване и графика за осъществяването му, от които се установявало, че Авто Инженеринг Холдинг Груп е клиент на оторизиран сервиз. Двата документа са част от техническото предложение и като такива са извън документите за установяване на лично състояние и съответствие с критериите за подбор. Поради това си качество, те не могат да бъдат предмет на преценката на помощния орган по чл. 54, ал. 7 ППЗОП и правилно не са били коментирани от него. Позоваването от страна на КЗК на решение № 4608 от 12.04.2017 г. по адм. дело № 124/2017 г. на ВАС, четвърто отделение е напълно излишно, доколкото изследваният от съда случай касае проблем с указанията, давани от конкурсната комисия изцяло по попълването на ЕЕДОП - т. е. по документа по чл. 39, ал. 2 ППЗОП. В този смисъл е неотносимо към настоящия казус. В изпълнение на указанията по Протокол № 2, участникът е представил на 10.04.2018 г. писмо с нов ЕЕДОП за него и за Волво Груп България. В него вече ясно и безпротиворечиво е отразил, че ще използва капацитета на третото лице Волво Груп за покриване на допълнителното изискване съгласно раздел ІІ, т. 7. 11 от Техническата спецификация - ползване на оторизиран от производителя сервиз, което отново е квалифицирал, като изискване по подбора. Документите са разгледани от комисията на заседанието й на 18.04.2018 г. отразено, като действия на етапа на чл. 54, ал.12 ППЗОП в Протокол № 3. Направени са обосновани изводи, че холдингът възнамерява да възложи изпълнението на гаранционното сервизно обслужване, като част от предмета на обществената поръчка на Волво Груп България и той би следвало да е подизпълнител. В същото време участникът погрешно го сочи, като трето лице по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП, без да има критерий за подбор, чието съответствие да доказва. Офертата му е счетена за неподходяща и участникът е предложен за отстраняване. Становището на помощния орган е възприето от възложителя и той е отстранил холдинга на основание чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" и чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" от закона. В тази част актът му е законосъобразен. Неразбирането от страна на участника на мястото и ролята на дейността по обезпечаване на гаранционно поддържане, като част от предмета на поръчката, довело до объркване относно възможността/невъзможността да се ползва капацитет на трето лице по чл. 65, ал. 1 от закона, на свой ред е довело до представяне на оферта, несъответстваща на предварително поставените условия и въведени изисквания от възложителя. Тя е подлежала на отстраняване именно на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. В случая не е налице хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" и тя неправилно е обоснована и приложена от възложителя. Това обаче не е повлияло върху крайния резултат и следва само да се отрази в мотивите. КЗК не е съобразила тези обстоятелства и неправилно е тълкувала разпоредбите на чл. 54, ал. 7 и ал. 8 ППЗОП. Дадените в тази връзка указания за извършване на нови действия от помощния орган във връзка с определяне статута на Волво Груп България, като подизпълнител на Авто Инженеринг Холдинг Груп са неправилни. Неправилно е решението на КЗК и по отношение изводите за законосъобразно допускане до класиране на Екселор Холдинг Груп. Видно от данните по преписката този участник също изобщо не е разбрал, че използването на чужд оторизирал сервиз в конкретната процедура, би могло да се извърши само ако собственикът на сервиза, който ще реалзира гаранционната дейност бъде заявен, като повизпълнител. В офертата му не е предвиден такъв и логично не са представени каквието и да било документи за негово участие. Участникът е представил ЕЕДОП само за себе си и в част Втора, раздели "В" и "Г" на ЕЕДОП е отбелязъл, че няма да ползва подизпълнител. Попълненият от него ЕЕДОП изцяло съответства на изискванията за лично състояние и двата критерия за подбор. Поради това по отношение на него помощният орган не е дължал никакви указания по смисъла на чл. 54, ал. 8 ППЗОП. Действително неговата оферта също не съответства на предварително поставените условия и е подлежала на отстраняване на основание чл. 107 ЗОП, но не на етапа на предварителния подбор, а на етапа на разглеждане на техническото предложение. Отстраняването и на този участник неминуемо би довело до прекратяване на процедурата в хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП. Вместо това на етапа на разглеждане на документите за съотвествие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, помощният орган е разгледал и документите, съдържащи се в техническото предложение на Екселор Холдинг Груп. От три от тях: Условия и обхват на гаранцията; Списък на сервизните бази; Потвъждение от "МВБ Трак енд Бъс България" АД е станало ясно, че негов оторизиран сервизен център ще извършва гарационното обслужване и поддръжката на двата доставени автомобила. В същото време това дружество не е заявено от участника, като подизпълнител. В нарушение на правомощията си по чл. 54 ППЗОП и в противоречие със закона, конкурсната комисия е дала указания на холдинга, участникът да попълни ЕЕДОП, че възнамерява да възложи на подизпълнител изпълнението на част от поръчката и посочи процентното изражение за това, както и да представи нов ЕЕДОП за този субект. По този начин, помощният орган е указал и позволил на икономическия оператор под формата на отстраняване на несъответствие в документите по чл. 39, ал. 2 ППЗОП, да промери и допълни самото техническо предложение, чрез въвеждане на подизпълнител, какъвто изобщо не е предвиден в офертата. В този смисъл е напълно правилен извода на КЗК за допуснато от страна на помощния орган неравностойно третиране на двамата участника, което нарушава основния принцип по чл. 2, ал. 1, т. 1 от закона за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Неправомерните действия на помощния орган са довели и до незаконосъобразно определеляне на този участник за изпълнител. Поради това подадените касационни жалби от възложителя и от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД с искане за отмяна на решението на КЗК относно приетата незаконосъобраност на избора на изпълнител, се явяват неоснователни. Преценено от този аспект, решението на КЗК за отмяната на акта на изпълнителния директор по чл. 108, т. 1 ЗОП е правилно, като краен резултат. На изменение подлежи само етапът на връщането на преписката, като се определели този по чл. 54, ал. 7 ЗОП - разглеждане документите по чл. 39, ал. 2 от правилника, представени от Екселор Холдинг Груп при изпълнение на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона, дадени от съда в настоящото му решение. С оглед окончателния изход от разрешаването на възникналия спор, разноските за производството следва да се понесат от страните, така както са направени. Съответно изискането на касационните жалбоподатели за присъждането им следва да се остави без уважение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение