Решение № 4091 от 22.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7721/2010 г.

Решение № 4091 от 22.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7721/2010 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на Камарата на строителите в България, със седалище и адрес на управление в гр. София, ул. "Христо Смирненски" № 1, срещу решение № 496/4.05.2010 г. по преписка № КЗК-508/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което по т. 1 е наложена имуществена санкция в размер на 175 000 лева на Камарата на строителите в България за извършено нарушение по чл. 15, ал. 1 ЗЗК и по т. 2 е постановено прекратяване на нарушението по т. 1, изразяващо се в преустановяване на всички действия, насочени към определяне на фиксирани, ориентировъчни или препоръчителни цени, свързани с предоставянето на строителни услуги и промяна на Етичния кодекс (Кодекса за професионална етика на строителя) чрез премахване на разпоредбата на чл. 25 от него. В жалбата се поддържа, че обжалваното решение е незаконосъобразно поради противоречие с материалноправната разпоредба на чл. 15, ал. 1 ЗЗК и противоречие с целта на закона, установена в чл. 1, ал. 1 от същия. Жалбоподателят твърди, че действията му, предмет на производството пред КЗК, нямат антиконкурентен ефект, проявен чрез наличие на антиконкурентна цел, изразяващи се в намерение и обективна възможност за постигане на посочената цел. Поддържа се, че изводът на Комисията за наличие на намерение на жалбоподателя, насочено към определяне на ценови равнища и налагане на ценови модел на предоставяне на строителни услуги е изведен извън контекста на обсъжданията, проведени на заседанията на органите на Камарата на строителите в България (КСБ/Камарата), така и без да се отчита проблемът, на който КСБ е потърсил разрешение чрез публикуване на ориентировъчни цени в областта на строителството, а именно придобилата широка публичност тенденция за възлагане на обществени поръчки с предмет строителство при цени многократно надвишаващи пазарните. Посочено е, че цитираният проблем е особено сериозен при възложители общини, поради което въпросът за решаването му е поставен на форуми с участието на органи на централното и местно управление. В жалбата се твърди, че намерението на жалбоподателя е създаване на база данни със статистически цени на строителни услуги в определени сектори, които да служат за най-общ ориентир на възложителите на обществени поръчки и да бъдат използвани за допълнителен източник на информация при преценка на съответствието на ценовите оферти в процедури за възлагане на обществени поръчки, с пазарните цени. Жалбоподателят сочи, че преследваната цел е не налагане на ценови модел за предлагащите строителни услуги предприятия, а повишаване информираността на възложителите на обществени поръчки, най-вече общини, като по този начин се препятства възможността от увреждане на обществения интерес чрез разходване на средства и не се засяга конкуренцията на съответния пазар. Посочено е, че ефективното разходване на средства, в това число голяма част от които са по програми, финансирани от Европейския съюз, в условията на икономическа криза е от особен интерес за обществото и е от жизнено важно значение за възложителите и изпълнителите на обществени поръчки и строителния бранш като цяло. В жалбата се поддържа, че целта на публикуването на електронната страница на КСБ на ориентировъчни цени в раздел "В помощ на общините" е именно съдействие в този аспект. В подкрепа на този довод се посочва начинът, по който протичат процедурите по Закона за обществени поръчки и реалните рискове от класиране на оферти с икономически необосновани цени - както значително завишени над пазарните, така и дъмпингови и последствията от това за съответния обект на строителство, предмет на поръчката. Жалбоподателят твърди, че публикуването на статистически ориентировъчни цени не може да влияе на пазарното поведение на лицата на съответния пазар, още по-малко да ограничи ценовата конкуренция между тях или да замени ефективната конкуренция с антиконкурентно сътрудничество. Релевира довод за незаконосъобразност на правния анализ в решението относно чл. 25 от Кодекса за професионална етика на строителя, т. к. КСБ не следи за ценообразуването на членовете си и няма образувани производства във връзка с цени на строителна дейност, а цитираната разпоредба цели да засили вниманието върху дъмпинговите цени с безспорен антиконкурентен ефект. В жалбата се прави оплакване, че КЗК незаконосъобразно е приела, че действията на КСБ притежават обективна възможност да доведат до постигане на антиконкурентен резултат, т. к. целта му е не налагане на съгласувано поведение на участниците на пазара на строителни услуги, а отразяване на тенденциите на този пазар чрез представяне на обобщена информация за пазарните цени, без влияние върху ценовите равнища. Жалбоподателят поддържа, че незаконосъобразно КЗК е приела наличие на обмен на чувствителна информация за цените на строителни услуги на участниците на съответния пазар чрез проведените анкети по региони, т. к. анкетните карти са анонимни и се иска представяне на предложения за цени, а не конкретни цени на конкретни предприятия, поради което изпратената информация не е от естество да доведе до несъвместимите с конкурентните правила прозрачност на пазара и предвидимост на действията на отделните участници. Посочено е, че в резултат от обобщаването на информацията в нито един от органите на КСБ не остават данни за цени на конкретни фирми. Жалбоподателят прави довод, че предоставената статистическа информация е публична и в очевидна полза на възложителите, която е такава и за най-широк кръг лица, поради което незаконосъобразно КЗК е счела, че поведението на КСБ е в разрез с интереса на потребителите. Жалбоподателя иска отмяна на обжалваното решение в неговата цялост, а алтернативно - намаляване на наложената имуществена санкция. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК/Комисията) моли жалбата да бъде отхвърлена. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е неоснователна. Върховният административен съд, седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в 14-дневния срок за обжалване и от надлежна страна. Като прецени доказателствата по делото поотделно и в тяхната съвкупност и обсъди доводите на страните, и след като извърши служебна проверка за валидност и законосъобразност на обжалвания административен акт, съдът счете жалбата за неоснователна по същество. За да наложи имуществена санкция на КСБ и да постанови прекратяване на нарушението по чл. 15, ал. 1 ЗЗК, в образуваното по собствена инициатива производство КЗК е приела за установено, че КСБ в качеството на национално представителна организация в строителния бранш, създадена на основание Закона за камарата на строителите, която обхваща 2297 членове и 27 областни представителства в страната, в края на 2007 г. е започнала инициатива за изготвяне на ориентировъчни цени в строителството по райони и видове строителство, която намира израз в приетите от Управителния съвет (УС) на КСБ "Основни насоки за работа на КСБ за 2008 г.", където е отбелязано, че "особено важно ще бъде организирането на информационна база данни за номинални цени в строителството по раздели и региони", за което е утвърден работен план на заседание на разширен УС на КСБ на 21.03.2008 г. Прието е, че изследването на цените започва на 28.01.2008 г. с изпращане на писмо от изпълнителния директор на КСБ до областните представителства на Камарата в страната, с което е изпратена примерна анкета за попълване от по-големите фирми - членове на КСБ, която представлява таблици на основните видове строително-монтажни работи за високо, пътно и хидротехническо строителство, като срещу всяка позиция се попълни единичната цена в лева, за квадратен или кубически метър. Установено е, че някои от конкретно анкетираните фирми отказват да попълнят анкетните карти, т.к. считат, че е невъзможно предварителното определяне на ориентировъчни или средни цени, а на заседание на областния съвет на областното представителство на КСБ в Разград, проведено на 12.02.2008 г., членовете на КСБ от този регион отхвърлят идеята за съдействие във връзка с определяне на номинални цени с мотива, че цените на строителните дружества са фирмена тайна и те не желаят да ги разкриват. Прието е за установено, че финализирането на анкетното проучване е през месец май 2008 г., след получаване на обобщените анкетни карти от всички областни представителства на КСБ в страната, като в анализа на резултатите са отбелязани като основни цели на Камарата: "организиране и изготвяне и публикуване на ориентировъчни цени на строително-монтажните работи (СМР) в строителството"; като основна цел на изследването е записана: "организация по изготвяне на ориентировъчни цени на СМР в отрасъл строителство - подобряване на управлението на строителната дейност и дъмпинговата политика по отношение на цените на СМР" и като резултат на изследването е отразено, че "анкетното проучване по принцип е конструктивно и след експертна оценка може да се пристъпи към създаване на Справочник на цените в строителството". КЗК е приела за установено, че в резултат от извършеното анкетиране са приети ориентировъчни цени в сферата на високо строителство на заседание на изпълнителното бюро на КСБ на 05.06.2008 г. и от УС на КСБ на 26.06.2008 г. и от Общото събрание на КСБ, проведено на последната посочена дата; в сферата на хидротехническото строителство ориентировъчните цени са утвърдени на заседание на изпълнителното бюро на КСБ на 31.07.2008 г. и на 12.08.2008 г., а цени на услугите при пътно строителство са приети и предложени за публикуване на заседание на бюрото на 19.12.2008 г. Установено е, че в периода май 2008 г. – юли 2009 г. органи на изпълнителната власт на Република България са провели срещи с представители на КСБ с оглед набелязване и решаване на най-често срещани проблеми при усвояване на средствата по европейските фондове; на тези срещи е обсъдена и идеята за ориентировъчни цени на строителните работи, които да служат като допълнителен източник на информация при подготовката на проектите. Прието е, че ориентировъчните цени в областта на високото, пътното и хидротехническото строителство са публикувани на официалната интернет страница на КСБ, достъпна на адрес http:/www.ksb.bg, в рубриката "В помощ на общините" и са част от незащитеното й съдържание, като свободен достъп до тях е възможен от началото на месец март 2010 г. Установено е, че през 2009 г. въз основа на плана за работата на Камарата за 2009 г. се предвижда актуализиране на анкета "ориентировъчни цени в СМР" и актуализация на същите в сайта на КСБ и разработване на средни ориентировъчни цени за енергийно строителство, поставено като задача за последното тримесечие на 2009 г. В същото време в плана за работа на секция "Високо строителство" е включена задача за актуализиране на ориентировъчните цени на СМР във високото строителство, което да се извършва на 6 месеца, а в плана за работа на секция "Проектиране и строителен надзор" е включено задание "Изготвяне на цени (ориентировъчни) за услугите - Проектиране и строителен надзор в областта на Транспортната инфраструктура" със срок 30.06.2009 г., като впоследствие е определен краен срок за това – 30.08.2009 г. КЗК е приела, че на 26.06.2008 г. общото годишно отчетно събрание на КСБ приема Кодекс за професионална етика на строителя, чиито правила са задължителни за всеки строител, като в кодекса отделен самостоятелен раздел е посветен на "Препоръчителните цени" (чл. 25), в който в повелителна форма е регламентирано задължение на строителя да се стреми да договаря с възложителя цени по договора за строителство, които не са под средните за бранша в региона, и че към тези изисквания строителят трябва да се придържа и при договаряне на цени с подизпълнителите. Установено е, че в случаите на нарушаване на тези правила кодексът предвижда налагането на дисциплинарни наказания (чл. 26, ал. 1) на провинилия се строител от страна на специално създаден орган на КСБ - Комисията по професионална етика. Въз основа на установените факти, КЗК е приела, че засегнатият съответен пазар е този на предоставяне на строителни услуги на територията на Република България, като е анализирала особеностите на строителния сектор от гледна точка строителството на обекти от 1 до 5 категория съгласно чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията и съществуването на Централен професионален регистър на строителя (ЦПРС), констатирала е високото ниво на търсене и предлагане на строителни услуги в страната; при изследване на принципите на ценообразуването в сектора, КЗК е приела, че цената на строителната услуга зависи не само от нивото на търсене и предлагане, но и от влиянието на специфични външни фактори, строго индивидуални за всеки отделен строителен обект/проект, при което е счела, че наличието на ориентировъчни цени, маркиращи горна и долна граница биха послужили за координация между фирмите, предоставящи строителни услуги и съобразяването с тези граници не позволява индивидуален подход при ценообразуването в зависимост от изискванията на клиента (инвеститора/възложителя и проекта). При анализа на участниците на съответния пазар КЗК е приела, че през 2008 г. са регистрирани 21 493 броя строителни фирми, като за сравнение през 2007 г. техният брой е 18 193. Установено е, че строителните дружества, членуващи в КСБ през 2009 г. са 2 271 броя, което представлява 42 % от общо регистрираните предприятия, извършващи строителна дейност за строежи от първа до пета категория. Въз основа на годишния отчет за работата на КСБ е счетено, че фирмите, членуващи в КСБ, произвеждат 90 % от общата строителна продукция в страната. От правна страна КЗК е приела, че действията, предмет на производството, в своята съвкупност са подчинени на общ план и единна антиконкурентна цел, поради което попадат под приложното поле на новоприетия ЗЗК и представляват единно продължавано нарушение на чл. 15, ал. 1 ЗЗК, която забранява решения на сдружения на предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар, като пряко или косвено определяне на цени. Прието е, че КСБ има белезите на сдружение на предприятия по смисъла на ЗЗК, т.к. е юридическо лице и независимо, доброволно, професионално сдружение в строителния бранш, чиито членове са физически и юридически лица, регистрирани като търговци по националното законодателство и извършващи строителство на територията на страната. Прието е, че КСБ не извършва самостоятелно от своите членове стопанска дейност по предоставяне на строителни услуги, няма търговско качество и не разпределя печалба, а основната й дейност е свързана с представителство и защита правата и интересите на строителите и подпомагане на предприемаческата инициатива в строителния бранш; законът за Камарата на строителите в България делегира на същата правомощия по създаването и поддържането на ЦПРС и вписването на строителите в него. КЗК е счела от гледна точка правото на конкуренция, че всяко волеизявление и/или действие, което произтича от сдружение на предприятия, без значение на неговата правна природа и в което е отразена или с което се осъществява политиката на сдружението, е решение, което влиза в обхвата на забраната по чл. 15, ал. 1 ЗЗК. Прието е, че дейността на КСБ през разглеждания период обхваща серия от мерки, довели до определянето на ориентировъчни цени (препоръчителни/ примерни) във високото, хидротехническото и пътното строителство, публикувани в официалната й интернет страница. Счетено е, че посочените действия, актове и мерки са част от цялостната политика на Камарата и са подчинени на единна цел, инициирана по силата на поредица от решения на различни нейни органи и звена, като в реализирането й са участвали почти всички нива от административната структура на Камарата. Приела е, че предвид, че КСБ е създадена по силата на закон, част от правомощията и задълженията й са също законовоустановени, но в конкретния случай не може да се приеме, че разследваният комплекс от решения и действия на Камарата е улеснен от съществуващата законова рамка и доколкото Камарата сама определя съдържанието и политиката, която да провежда, тя носи и пълната отговорност за последиците от решенията и действията си. КЗК е счела, че не е основателно възражението на КСБ, че тя е изготвила ориентировъчните цени "по молба" или в следствие на проведени през м. май – м. август 2008 г. срещи с министъра на околната среда и водите и изпълнителния директор на НСОРБ, както и с Национална агенция "Пътна инфраструктура", защото идеята за пръв път е обективирана като инициатива на КСБ още на 22 ноември 2007 г. на заседание на изпълнителното бюро, което е 7 месеца по-рано. Счетено е, че към момента на провеждане на въпросните срещи е била приключила проведената анкета сред строителите, а част от ориентировъчните цени са били вече приети (ориентировъчните цени за високо строителство са приети през месец юни на 2008 г.). КЗК е отчела данни, предоставени от министерство на околната среда и водите, че негови служители и консултанти разработват примерни цени за най-често срещаните видове СМР, предназначени да станат част от критериите за оценка на оферти, получавани по ОП "Околна среда", което се осъществява през 2009 г., т.е. доста по-късно от началният момент на разглежданото поведение на КСБ. Прието е от гледна точка обосноваване на извод за антиконкурентен ефект от посоченото поведение на КСБ, че разглежданото решение на сдружение на предприятия е от вида нарушения, които имат за предмет пряко или косвено определяне на цени, които са най-тежки нарушения, незаконни сами по себе си, дори когато все още не са предизвикали реален ефект на пазара. КЗК е счела, че самият предмет за определяне на цени на това решение е определящ за наличието на антиконкурентен ефект, т.к. води до подменяне на ефективната конкуренция с модел на съгласувано поведение на участниците на пазара. Прието е, че определянето на цени включва не само определянето на задължителни такива, но и на ориентировъчни, препоръчителни, примерни, целеви цени и т.н. Счетено е, че определянето на цени дори под формата на препоръчителни такива има антиконкурентен ефект, защото позволява на участниците на пазара да направят обосновани заключения за ценовата политика, към която се стремят техните конкуренти на съответния пазар, като по този начин се създава реална вероятност от подменяне на независимото пазарно поведение на участниците на съответния пазар с координираност помежду им, с което се нарушава нормалната пазарна среда и се въздейства неблагоприятно върху потребителското благосъстояние. Счетено е, че цената е основен конкурентен фактор, поради което правото на конкуренция поставя изискване ценовата политика да се осъществява независимо и самостоятелно от стопанските субекти, което е изведено и като основен и водещ принцип на ефективната конкуренция. КЗК е счела, че съществуването на този основополагащ принцип изключва възможността КСБ да не е съзнавала, че решението й ще засегне съществен и първостепенен елемент на ефективната конкуренция. Прието е, че намерението на Камарата да се ограничи конкуренцията произтича от самото съдържание на решението за определяне и разпространение на ориентировъчни цени, което по същество създава предпоставки за уеднаквяване на ценовите нива на строителните услуги, макар формално решението да е предназначено да служи в "полза на инвеститорите" и в борбата срещу "дъмпинговите цени". КЗК е счела, че ако в преговорния процес изпълнителят изхожда от други съображения при ценовото договаряне, извън конкретно отнасящите се до неговата услуга елементи на ценообразуване, съществува сериозен риск от увреждане на интересите на насрещната страна (инвеститор, възложител) и по тази причина решения на сдружения на предприятия и съгласуваните практики, насочени към определяне на цени, са поставени в категорията на т. нар. hard core картели. Счетено е, че подобни уговорки изкуствено изместват влиянието на пазарните механизми, заменяйки ги с предварително възприети и наложени ограничения при договарянето и КСБ, настоявайки за защита на общи за целия бранш интереси, очевидно цели да постави ограничения на своите членове при договарянето по отношение на цените на строителните услуги, като ограниченията се свеждат до поставяне на ясни минимални и максимални граници, а в някои случай и фиксирани "средни цени". Прието е, че дефинирането на цените като "ориентировъчни" или "препоръчителни" не променя техния ограничителен характер, още повече в съчетание с указанието при договаряне да не се слиза под тях. КЗК е счела и че, разгледан самостоятелно, чл. 25 от Кодекса за професионална етика на строителя осъществява състава на чл. 15, чл. 1 ЗЗК и има характеристиките на решение на сдружение на предприятие по смисъла на чл. 15, ал. 1 ЗЗК, чиято антиконкурентна цел напълно се припокрива с тази на решението за определяне и разпространение на ориентировъчни цени. КЗК е приела при анализа на обективната възможност за ограничаване на конкуренцията, че отчитайки силата и значението на КСБ, разглежданото решение за определяне на ориентировъчни цени в строителството би могло реално да окаже сериозен ефект спрямо поведението както на членовете на КСБ, така и на всички регистрирани в ЦПРС строителни дружества, а оттам и на всички останали потенциални участници в строителния процес. КЗК е приела, че въпреки че съдържанието на разглежданото решение на КСБ, като сдружение на предприятия, не съдържа точно определен модел на поведение, доколкото посочените цени не са фиксирани, а имат примерен/ориентировъчен характер, със тях се създава модел и насока на стопанско поведение и по същество те са препоръка към представителите на сектора за привеждане на дейността им в съответствие с установените в тях ценови параметри. Прието е, че по този начин КСБ създава условия за премахване на ефективния конкурентен натиск и за налагането на съгласувано ценово поведение, като цените изкуствено се поддържат на нива, които не са установени на пазара под действието на естествените му механизми за саморегулация и се ощетяват интересите на потребителите. Счита се, че препоръката е направена достояние на обществото като цяло и е отправена в частност до всички, които имат отношение към строителния пазар, което допринася за постигане на ценова координация в строителния отрасъл на територията на страната. КЗК е приела освен това, че от гледна точка на вида на разменената информация, структурата на пазара и ползите за потребителите чрез попълването на анкетни карти от конкретни строителни фирми и посочване на цените, по които работи всяка от тях (данни, които са търговска тайна за стопанските субекти), е налице обмен на чувствителна информация, което нарушение следва да се разглежда съвкупно като част от цялостната политика на КСБ и засилва антиконкурентния характер на разглежданото поведение. Въз основа на анализа на възможността за освобождаване от общата забрана, КЗК е приела, че предпоставките за индивидуално или групово освобождаване в случая не са налице. На основание т.9.3 от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, тежестта, продължителността и констатираните смекчаващи отговорността обстоятелства, КЗК е приела, че основният размер на санкцията следва да бъде в минимално допустимия размер за тежките нарушения, т.к. се касае до косвено определяне на ориентировъчни (препоръчителни) цени чрез дейността на браншова организация, посредством което се създават условия за уеднаквяване на ценовото поведение на участниците на съответния пазар без да съществуват обективни пазарни условия за това. С оглед продължителността на деянието за период повече от две години, премахването на препоръчителните цени от сайта на КСБ сред предявяване на твърденията за извършено нарушение срещу КСБ от Комисията, запазването разпоредбата на чл. 25 от Кодекса за професионална етика на строителя относно препоръчителните цени, като е отчела пълното и ефективно съдействие на КСБ, преустановяването на публичното разпространение на ориентировъчните цени преди окончателното приключване на производството пред КЗК и преустановяването определянето и разпространението на цени за енергийното строителство, както и липсата на утежняващи обстоятелства и като е съобразила санкцията с рамките на законовия й максимум, КЗК е постановила обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, счита обжалваното решение за валидно и законосъобразно като постановено от компетентен орган в рамките на предоставените му правомощия от ЗЗК и в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила на АПК и специалния закон, в съответствие с приложимата норма на чл. 15, ал. 1, т. 1 ЗЗК и с целта на закона. Относно фактическите обстоятелства на разследваното нарушение, както са установени от КЗК, не се спори между страните. Безспорно е, че в продължение на повече от две години в периода 2007 г. - 2009 г. КСБ е провела активна политика на събиране, анализ и обобщаване на информация за цените в строителния сектор въз основа на проведена анкета чрез областните представителства на Камарата в страната, след което е приела и публикувала ориентировъчни цени на електронната си страница, които са обществено достъпни, за областите високо строителство, хидротехническо и пътно строителство, като е предвиждала периодичното им актуализиране и бъдещото приемане и публикуване на ориентировъчни цени в сектора на енергийното строителство. Безспорно е, че разпоредбата на чл. 25 от Кодекса за професионална етика на строителя съдържа задължение за строителите при договаряне с възложители и подизпълнители да се съобразяват с цените, които не са под средните за съответния регион. Предвид така установените безспорни обстоятелства, съдът намира изводът на КЗК за извършено нарушение на чл. 15, ал. 1, т. 1 ЗЗК от жалбоподателя КСБ за правилен. Комисията законосъобразно е приела предвид статута, правомощията и устройството на КСБ, членската й маса и реалните й възможности за влияние в строителния сектор, че поведението на органите и административния състав на Камарата представляват продължавано нарушение под формата на решение на сдружение на предприятия, каквото се явява КСБ. Същото решение, по своя предмет и ефект върху конкуренцията, разкрива белезите на визираните актове в посочената разпоредба от действащото антитръстовото законодателство и по своите характеристики и последици попада в обхвата на разглежданата забрана. КЗК правилно е установила съответния пазар като такъв на строителните услуги на територията на Република България, т. к. е безспорно, че ориентировъчните цени, приети от КСБ са предназначени да действат на територията на целия вътрешен пазар и засягат основни сектори от строителния бранш. Изводите на Комисията относно наличие на антиконкурентен ефект на разглежданото поведение на КСБ са обосновани от гледна точка на законодателството за защита на конкуренцията, интересите на потребителите и са в съответствие с целта на закона. Основният довод на жалбоподателя, че се създава база данни на статистически принцип е неоснователен. Създаването на такава база данни по начина на събирането на информацията, оповестяването и публикуването й; с оглед факта, че се касае до поведение, което отчита актуалното ниво на действащите цени на основните участници на пазара на строителни услуги и базата данни предвижда да бъде актуализирана и разширявана по отношение на още сектори в строителството; както и предвид съществуващата свързаност на голяма част от участниците на пазара на строителни услуги чрез членството в КСБ и реалната им мощ на този пазар (90 % от строителната продукция), категорично обосновава извода на КЗК за съзнателно дефиниране на модел на поведение от страна на КСБ спрямо съществена част от участниците на строителния пазар. Законосъобразно Комисията е приела, че целенасоченото поведение на КСБ в продължение на повече от две години към определяне на ориентировъчни цени в областта на високото строителство, хидротехническото строителство и пътното строителство предвид съзнанието за собствената роля и възможности за налагане съобразяването с тях от страна на членовете на КСБ и останалите участници на съответния пазар, обосновава наличие на намерение за налагането на тези цени. Както правилно е счела КЗК, незадължителната форма на приемането на ориентировъчни цени не представлява определянето на такива в строгия смисъл на закона, но създава достатъчно предпоставки и насърчава координираното поведение на предприятията на съответния пазар, т. к. касае чувствителен елемент от икономическото поведение на фирмите, а именно ценообразуването. От гледна точка защита на този съществен елемент от стопанската дейност на предприятията, който по начало представлява търговска тайна, както и с оглед интересите на потребителите и съдоговорителите (възложители и подизпълнители) от формиране на цените на изцяло пазарен принцип, обсъжданото решение на сдружение на предприятия разкрива особен потенциал за задълбочаване на притежавания антиконкурентен ефект, т. к. по замисъл е било предназначено да разшири обхвата във времето и по отношение на други отдели в строителството. Такова решение за ориентировъчни цени предпоставя не само координирано поведение на участниците на пазара, но може да се приеме, хипотетично погледнато, като първа стъпка към процес на скрито определяне на цени, които да са с обвързваща сила и да елиминират действието на принципите на ефективната конкуренция в сектора. Предвид горното, обосновани и законосъобразни са изводите на КЗК за наличие на обективна възможност на обсъжданото поведение на КСБ за засягане на конкуренцията на съответния пазар. Създаването на прозрачност относно минималните и максималните ценови прагове на СМР и определянето на единични цени за различни видове дейности, изградени върху действителните цени на работа на реалните участници на пазара от една страна представлява боравене с чувствителна за предприятията информация, а от друга, разкривайки такава информация благоприятства установяването на договорните цени на нивото на посочените като ориентировъчни и по този начин изкривява естествените процеси на ценообразуването на съответния пазар. Ето защо е правилен изводът на КЗК, че приемането на ориентировъчни цени от КСБ и широкото им оповестяване сред публиката, с възможност да се ползват от всеки, който е част от пазарната верига в областта на строителството - от доставчика на материали, строителното предприятие до възложителите на обекти и подизпълнителите, създава ориентировъчен модел на ценово поведение, което е условие за изкуствено влияние върху съответния пазар в нарушение на принципите на конкуренцията и свободната стопанска дейност. Законосъобразно Комисията е разгледала като част от антиконкурентното поведение на КСБ приемането на разпоредба в Кодекса за професионална етика на строителя за съобразяване с цени, не по-ниски от средните за съответния регион. Без значение от гледна точка на антиконкурентния ефект на тази разпоредба е доводът в жалбата, че КСБ не следи за ценообразуването на своите членове и не е образувала дисциплинарни производства за нарушаване на тази разпоредба. Както правилно е приела КЗК самото й съществуване представлява създаване на стандарт за икономическо поведение в областта на договарянето на цени, което е недопустимо с оглед ефективното действие на правилата на свободния и конкурентен пазар. Доводът в жалбата за незаконосъобразност, т. к. не е установен антиконкурентен резултат, е неоснователен, понеже доказването на такъв не е нужен с оглед категоричното обосноваване на антиконкурентната цел на решението на сдружението на предприятия. КЗК законосъобразно е мотивирала становището си, че отчитането на конкретни резултати на поведението на КСБ на съответния пазар не е необходимо от гледна точка на прилагането на конкурентното право, защото разглежданите ограничения на свободното стопанско поведение имат толкова висок потенциал за оказване на отрицателно въздействие върху конкуренцията, че доказването на конкретни резултати за обосноваване прилагането на забраната по чл. 15, ал. 1 ЗЗК не е необходимо. Неоснователно в жалбата се поддържа, че определянето на ориентировъчни цени е в отговор на потребността от подпомагане на изпълнителната власт и общините при възлагане на обществени поръчки и провеждане на процедури по проекти, финансирани от фондовете на Европейския съюз. Безспорно доказаното сътрудничество на КСБ с централната и местна изпълнителна власт в тази насока не е от значение за преоценка на анализа за антиконкурентния ефект на поведението на жалбоподателя, т. к. инициативата му за определяне на ориентировъчни цени има отделен и самостоятелен характер, направена е с оглед целите и политиката на КСБ за поддържане на определени нива, макар и препоръчителни, на цените на строителните услуги, което е видно от обстоятелството на подробно анализиране на информация, получена от членовете на КСБ и широко достъпното й публикуване под авторитетното име на посочената организация. Съдът намира, че КЗК адекватно е анализирала функциите и мястото на КСБ в разглежданата фактическа обстановка като браншова организация със законово дефинирани публични функции и обосновано е извела значението й на мощен фактор за влияние на съответния пазар, поради което оплакването в жалбата, че административният орган незаконосъобразно е счел КСБ за потенциален участник в процедура по възлагане на обществена поръчка е изцяло неоснователно. Следва да се посочи, че действащото законодателство, в това число Законът за обществените поръчки (ЗОП) и нормативните актове в областта на строителството съдържат механизми за гарантиране прозрачността и ефективното провеждане на процедурите, в това число за предлагане на икономически обосновани цени, поради което неоснователни са доводите в жалбата, чрез които се прави опит да се обоснове поведението на КСБ от гледна точка необходимостта от обезпечаване законосъобразното провеждане на обществените поръчки и европейски проекти и постигане целите на ЗОП. Твърденията в жалбата, аргументирани с режима на ЗОП, целят изместване разглеждането на поведението на КСБ от плоскостта на конкурентното право и прехвърлянето му изцяло на фона на подпомагане на общините и централната изпълнителна власт, което е в противоречие с установените по делото факти. Както бе посочено, ползването на данните от възложителите на обществени поръчки е допълнителен резултат от дейността на КСБ, но не измества основният негативен ефект на приемането и оповестяването на ориентировъчни цени от гледна точка на конкурентното право. В тази връзка доводът за правомерност и обоснованост на участието на членове на КСБ като външни експерти от гледна точка на ЗОП е неотносим към спора по същество. Неоснователен е и доводът в жалбата относно липсата на обективна възможност на поведението на КСБ да доведе до накърняване на свободната конкуренция, т. к. приемането на препоръчителни цени именно от организация с установеното авторитетно място в строителния бранш и търсеното съобразяване със средни цени съгласно Кодекса за професионална етика на строителя, разкрива способите за влияние върху свободното пазарно поведение на участниците на пазара. Заложената анонимност на анкетите не опровергава основния извод на КЗК, че събирането на информация за прилаганите от предприятията цени, представлява по същество обработката на чувствителна информация, защото на практика се стига до разкриване на търговска тайна от отделните участници на съответния пазар, поради което аргументите в обратен смисъл в жалбата са неоснователни. Ползата за потребителите от информираността за препоръчителните цени в строителния бранш е фактически нереализуема, т. к. при евентуално координиране на поведението на участниците на пазара около дефинираните от КСБ цени, те не биха могли да повлияят съществено върху антиконкурентните процеси в разглеждания бранш. Ето защо твърдението, че публикуваната информация е от естество да бъде от полза за най-широк кръг лица, в това число потребители и възложители на обществени поръчки, поради което не е налице нарушение на чл. 15, ал. 1 ЗЗК, съдът приема за неоснователно. Предвид горното, неоснователно е оплакването в жалбата, че оспореното решение не съответства на целите по чл. 1, ал. 1 ЗЗК, т. к. същото е прието в рамките на специалната компетентност на КЗК с оглед охраната на естественото развитие на пазара на строителни услуги под саморегулиращите механизми на конкуренцията при упражняване на стопанска инициатива на предприятията, свободна от евентуални влияния с ограничителен или координиращ поведението им ефект. Съдът намира, че наложената имуществена санкция е обоснована съобразно продължителността и тежестта на нарушението и индивидуализирана съобразно смекчаващите отговорността обстоятелства, поради което е законосъобразно определена и следва да бъде потвърдена в размера, в който е наложена. С оглед изхода на спора и въз основа направеното искане от процесуалния представител на КЗК юрисконсулт Велчева за заплащане на разноски по делото, на основание чл. 143 АПК и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения КСБ следва да бъде осъдена да заплати на КЗК разноски по делото в размер на 150 лева, представляващи възнаграждение за защита от юрисконсулт. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,