Решение № 4961 от 9.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9873/2012 г.

Решение № 4961 от 9.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9873/2012 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 209 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Дом Инженеринг" ООД, гр. Свищов против решение № 344/29.06.2012 г., постановено по адм. д. № 643/2011 г., по описа на Административен съд - Велико Търново, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Ревизионен акт (РА) № 04001002387/17.01.2011 г. на ТД на НАП - Велико Търново, потвърден с решение № 230/13.05.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението", гр. Велико Търново при ЦУ на НАП в обжалваната му част относно отказаното право на приспадане на данъчен кредит в размер на 12 035.70 лв. за данъчен период м. 07.2009 г. и начислените лихви за просрочие в тази връзка в размер на 1 814.07 лв. и извършено увеличение на финансовия резултат за 2005 г. със сумата в размер на 149 340.47 лв., във връзка с което е определен допълнително корпоративен данък в размер на 22 401.07 лв. и са начислени лихви в размер на 14 042.16 лв. В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, обосноваващо отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита, че неправилно съдът е приел, че не са опровергани фактическите констатации в РА и че не е налице реална доставка, както и че неправилно е приел констатациите на органът по приходите относно увеличаване на финансовия резултат на дружеството за 2005 г. Моли да бъде отменено решението и постановено ново, с което се отмени РА. Претендира разноски. Ответникът по жалбата - директор Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна политика" /ОДОП/ гр. Велико Търново при ЦУ на НАП, в представения отговор на касационната жалба изразява становище за нейната неоснователност. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна. Предмет на обжалване пред АС е бил 04001002387/17.01.2011 г. на ТД на НАП - Велико Търново, потвърден с решение № 230/13.05.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението", гр. Велико Търново при ЦУ на НАП, с който на "Дом Инженеринг" ООД, гр. Свищов е отказано право на данъчен кредит в размер на 12 035.70 лв. лева за данъчен период м. 07.2009 г. и начислените лихви за просрочие в тази връзка в размер на 1 814.07 лв. и извършено увеличение на финансовия резултат за 2005 г. със сумата в размер на 149 340.47 лв., във връзка с което е определен допълнително корпоративен данък в размер на 22 401.07 лв. и са начислени лихви в размер на 14 042.16 лв. За да постанови обжалваното решение съдът е приел, че обжалваният РА е издаден въз основа на надлежно възлагане, като в хода на ревизията не са извършени нарушения на процедурните правила визирани в ДОПК. Относно отказаното право на приспадане на данъчен кредит: От фактическа страна съдът е приел, че е отказано право на данъчен кредит в размер на 12 035.70 лв. за данъчен период м. 07.2009 г. по фактура № 105/29.07.2009 г. издадена от "Техногруп" ЕООД, с предмет - изпълнено СМР съгласно договор на обект: производствено търговска сграда гр. Свищов. Представени са Договор № 005-101-ДИ-01/15.06.2009 г., КСС към него, Протокол обр. 19 от 29.07.2009г, 10 броя трудови договори с различни лица, всичките от 1.06.2009 г., разчетно-платежна ведомост за м. 06 и м. 07.2009 г., оборотна ведомост с натрупване и Главна книга за 2009 г., Аналитични регистри на сметка 411 "Клиенти", сметка 4532 "ДДС на продажбите", сметка 501 "Каса в левове", всичките за м. 07.2009 г. и Справка-декларация по ЗДДС за м. 07.2009 г. с дневник за продажбите за същия период (л. 109 и следващите от ревизионната преписка, папка № 2). Съгласно приетия по делото Договор от 15.06.2009 г. изпълнителят "Техногруп" ЕООД приема да извърши строително-монтажни работи на обект "Производствено-търговска база гр. Свищов" като видът, количествата и стойността им са посочени в Приложение 1 към договора. Като приложение 1 към договора е представена Количествено-стойностна сметка. От нея не е ясно как се формира цената и дали сумите са само за труд или за труд и материали. От заключението на приетата по делото СТЕ се установява, че цените са такива, каквито са определени от страните, без да е ясна волята им за начина на формирането на цените за голяма част от дейностите. Според договора приемането на изработеното по вид и количество се извършва с подписването на приемо-предавателен протокол Акт обр. 19. В тази връзка от доставчика е представен Протокол обр. 19 от 29.07.2009 г. който според вещото лице се отнася към процесната фактура, като според неоспорената експертиза по делото съществуват множество несъответствия между актуваното с протокола и действително изпълненото и общо е актувано в повече 4 397.39 лева. Поради това съдът го е ценил като документ с невярно съдържание. Неоспореното заключение на комплексната експертиза констатира, че за СМР от вида на претендираните са необходими поцинкована ламарина - 10.42 тона, стоманени профили по спецификация - 10.05 тона, миниум за блажно боядисване на метални повърхности - 148 кг., тръбно метално скеле 78 кв. м, както и механизация - автокран, електрожени, оксижени. Проверката на вещото лице - икономист в счетоводството на жалбоподателя не е установила дори и счетоводни данни за наличието на такива материали и механизация. Вещото лице - икономист е констатирало, че според жалбоподателя всички материали са били за негова сметка, но по счетоводни данни има само заприходен метален навес по фактура № 29862/21.03.2005 г., който е разкомплектован на метални елементи, които се твърди, че са вложени в процесния обект при монтажа му през 2009 г. В съдебно заседание вещото лице - икономист изрично е коментирало какви конкретни по вид материали са добити от разкомплектоването на навеса, но вещото лице - строителен инженер е посочило, че не може да се прецени кое от добитото е вложено на място и има ли съответствие между тях. Нещо повече същото вещо лице е дало заключение, че евентуално може да се направи извод единствено за металните ферми от 10 и 12 метра да са вложени в процесния обект, докато за нито един друг елемент това не може дори да се предположи, защото например добитата ламарина е покривна, а не като процесната - за обшивка или защото изобщо няма добити метални колони. Вещото лице - строителен инженер е констатирало, че жалбоподателят не разполага с необходимия за монтажа автокран. Поради изложеното съдът е приел, че доставчикът не е разполагал с материали и автоматизация за изпълнението на фактурираните СМР. Съдът е приел, че не е доказано изпълнението на фактурираните СМР и поради факта, че вещото лице - икономист не е имал достъп до счетоводството на доставчика. Не може да се приеме, че услугите са реално извършени, тъй като не са налице доказателства, които да обосноват съпоставимостта между приходите и разходите на доставчика, във връзка с извършването им. Не са възникнали условията по чл. 12 от ППЗДДС за признаване на прихода от услугите, поради което същите няма как да се считат за извършени. С оглед на всичко изложено до тук не може да се приеме, че процесните услуги са извършени именно от процесните доставчици, поради което органите по приходите правилно са отказали на жалбоподателя право на данъчен кредит по издадената от този доставчик фактури с предмет на доставките СМР. Така постановеното решение е правилно. Заключението на съда за липса на кадрова обезпеченост, тъй като от представената справка актуално състояние на всички трудови договори за "Техногруп" ЕООД се установява, че са подадени Уведомления по чл. 62 от КТ за трудови договори с "Техногруп" ЕООД от значително по-късна дата - 28.07.2009 г. и 1.09.2009 г. и следователно липсва обективна възможност тези лица да са извършвали някакви работи преди тази дата, в т. ч. и СМР фактурирани към "Дом инженеринг" ООД и завършени на 29.07.2009 г. не може да обоснове заключение за липса на реалност на доставката. Съгласно практиката на СЕС в решение по дело С-324/11, не се допуска данъчен орган да откаже на ДЗЛ правото на приспадане от дължимия или платен ДДС за предоставени му услуги, поради това, че издателят на фактурата за тези услуги не е декларирал наетите от него работници, без този органа да доказва, въз основа на обективни данни, че това ДЗЛ е знаело или е трябвало да знае, че сделката, с която се обосновава правото на приспадане, е част от данъчна измама. Липсата на доказателства за реално извършена доставка на услугата - извършване на СМР се обоснова от друг факт. Приемо-предавателният протокол, който съгласно договора следва да удостоверява предаването на извършената работа е бил оспорен от ответника и в съдебно заседание на 23.11.2011 г. на основание чл. 193 ГПК във вр. с § 2 от ДР на ДОПК съдът е открил производство по оспорване истинността - автентичността на положените подписи за "извършител" и "получател" в протокол обр. 19 от 29.07.2009 г., съставен между жалбоподателя и "доставчика", като е указал на жалбоподателя, че носи тежестта да докаже автентичността на положените подписи и верността на съдържанието. По силата на чл. 193, ал. 3 от ГПК, във връзка с чл. 144 отАПК тежестта за доказване истинността на тези частни документи е лежала върху касационния жалбоподател. Той не е ангажирал доказателства за истинността на документа, поради което същият следва да се счита за оспорен и да не се кредитира като годно доказателство, удостоверяващо приемането на работата и реалността на доставката. Настоящият състав споделя изводите на първоинстанционният съд, че не е доказано изпълнението на фактурираните СМР от доставчика "Техногруп" ЕООД. Законът не свързва задължението за начисляване на ДДС и правото на данъчен кредит единствено с издаването на данъчна фактура, а поставя изискването да е налице реално осъществена облагаема доставка. Легалната дефиниция на понятието данъчен кредит се съдържа в чл. 68, ал. 1 ЗДДС и това е сумата на данъка, която регистрирано лице има право да приспадне от данъчните си задължения по ЗДДС за получени от него стоки или услуги по облагаема доставка. В този текст законодателят е предпоставил облагаемата доставка като основно изискване, за да е налице правото на данъчен кредит. Аналогично е законодателното решение при регламентиране на спорното право в нормата на чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗДДС. В тази разпоредба се съдържа правото на задълженото лице да приспадне данъка за стоките или услугите, които доставчикът - регистрирано по ЗДДС закон лице, му е доставил или предстои да му достави. Законът на първо място изисква да е осъществена реална доставка на стока и услуга. След като жалбоподателят черпи права от наличието на реална доставка, в негова тежест е да ангажира доказателства, установяващи осъществяването на този положителен факт. Относно допълнително определения данък по ЗКПО (отм.): С Протокол № 1002387/7.12.2010 г. (л. 295 от ревизионната преписка, папка № 2) ревизиращите органи са приобщили като доказателства по настоящата ревизия влязъл в сила РА № 0400896/7.12.2006 г., за извършена предходна ревизия на "Дом инженеринг" ООД по ЗДДС за периодите от 1.01.2005 г. до 30.06.2006 г., който се е намирал в досието на ревизираното лице и има отношение към определянето на данъчните му задължения по ЗКПО, в т. ч. и за процесната 2005 г., доколкото в хода на предишната ревизия е извършена проверка на "Сребрина" ЕООД гр. В. Търново, в хода на която е установено, че издадените от дружеството фактури на жалбоподателя не отразяват реални доставки на СМР. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният РА е законосъобразен, в частта по ЗКПО, в която е увеличен финансовият резултат на жалбоподателя за 2005 г. със сумата в размер на 149 340.47 лв., на основание чл. 23, ал. 2, т. 13 във връзка с чл. 14, ал. 1 и чл. 15, ал. 2 от ЗКПО (отм.), която представлява стойността на отчетените от жалбоподателя в сметка 602 разходи за външни услуги, по фактури № 56/23.02.2005 г. и № 55/21.02.2005 г., издадени от "Сребрина" ЕООД с предмет извършено СМР. Този извод на съда е правилен, с оглед факта, че се касае за влязъл в сила предходен РА на дружеството - жалбоподател, който е оспорен по административен и съдебен ред и потвърден със вляло в сила решение на ВТОС № 387/29.10.2007 г. по адм. дело № 167/2007 г. на този съд. Възражението в касационната жалба, че съдът е следвало да изследва въпроса за реалността на процесните доставки са неоснователни. Въпросът за реалността на тези доставки е бил решен със сила на присъдено нещо в рамите на съдебното производство по обжалването на предходния РА, страни по което производство са били страните и по настоящето. Както те, така и настоящия съд, са обвързани от влязлото в сила решение № 387/29.10.2007 г. по адм. д. № 167/2007 г. на ВТОС, вкл. изводите за нереалност на доставките по фактури № 56/23.02.2005 г. и № 55/21.02.2005 г., издадени от "Сребрина" ЕООД с предмет извършено СМР. В тази връзка следва да се посочи, че съдебното решение на ВТОС изрично коментира недоказаността на реалността на тези доставки като правно релевантен факт и установява липсата на изпълнение на фактурираните СМР. Този веднъж установен факт със сила на присъдено нещо между същите страни не може да бъде решен по нов начин в рамките на настоящето производство. В посочения РА, а и решението на съда, с което жалбата против него е отхвърлена детайлно са анализирани въпроса за реалността на фактурираните СМР от това дружество към жалбоподателя и е направен извод, за липса на реалност. Неоснователно е и възражението, че подобно процесуално действие е недопустимо и е в нарушение на чл. 3 и 6 от ДОПК. В случая се касае за влязъл в сила предходен РА на дружеството - жалбоподател, който като такъв е бил адресиран до него, известен му е и потвърден със вляло в сила решение на ВТОС № 387/29.10.2007 г. по адм. дело № 167/2007 г. на този съд. По изложените съображения, обжалваното решение и в тази част е правилно и законосъобразно и следва д бъде оставено в сила. Претенцията на ответника за присъждане на разноски следва да бъде оставена без уважение, тъй като такива съгласно чл. 161, изр. 3 от ДОПК, са присъдени в размер до минималното възнаграждение за един адвокат. По изложените съображения Върховният административен съд, първо отделение, на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК