Решение № 6175 от 25.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4560/2016 г.

Решение № 6175 от 25.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4560/2016 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (отм.). Образувано е по касационна жалба от "Овергаз Мрежи" АД, представлявано от изпълнителния директор И. Ч., против Решение № 165 от 16.03.2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК ) по преписка, вх. № КЗК-74/18.02.2016 г., с което е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-127/29.01.2016 г., подадена от "Овергаз Мрежи" АД, срещу Решение № 25/19.01.2016 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД, с което се открива процедура - договаряне без обявление, за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на природен газ на "Летище София" ЕАД за срок от една година". На дружеството-жалбоподател са възложени и разноски. В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е неодобосновано- отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че възложителят е избрал процедура на договаряне без обявление без да има правно и фактическо основание за това като с въвеждане на изискването за лицензия в т. 1.1. от Условия за участие и провеждане на договарянето и т. 2 от Техническо задание за "Доставка на природен газ" по чл. 39, ал. 1 от ЗЕ, свързани с доставка на природен газ до крайни клиенти, е допуснато нарушение на чл. 103, ал. 2, т. 2 от ЗОП (отм.). Твърди се, че с това възложителят предварително предпоставя неравнопоставеност на поканените участници с конкретно посочени ограничителни и дискриминационни изисквания, които ограничават правото на касатора да участва в процедурата. По тези и други съображения в писмени бележки моли решението на КЗК да бъде отменено, включително и в частта за разноските. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - "Летище София" ЕАД чрез процесуален представител релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, развити и в писмено становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и релевантните по спора доказателства по делото, Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.) и указан от КЗК 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: С Решение № 25/19.01.2016 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД в качеството на възложител на основание чл. 103, ал. 2, т. 2 ЗОП (отм.) е открита процедура за възлагане на обществена поръчка "договаряне без обявление" с предмет "Доставка на природен газ за "Летище София" ЕАД за срок от 1 (една) година." Съгласно решението за откриване на процедурата лица, до които се изпраща поканата за участие в процедура на договаряне без обявление по реда на ЗОП са Булгаргаз ЕАД и Овергаз мрежи АД. На основание чл. 43, ал. 1 от ЗЕ за обществена доставка на природен газ се издава само една лицензия за територията на страната, каквато притежава "Булгаргаз" ЕАД. Основни изисквания на възложителя към изпълнителя са: "Да притежава лицензия/лицензии за доставка на природен газ до краен потребител съгласно изискванията на чл. 39 от Закона за енергетиката" и "изпълнителят се задължава да осигури в съответствие с режима на работа на "Летище София" ЕАД целогодишно, денонощно подаване на природен газ, като търговското мерене се осъществява в началото на газопроводното отклонение - КВ 1. В образуваното пред КЗК производство по оспорване от "Овергаз Мрежи" АД на Решение № 25/19.01.2016 г. за откриване на процедурата са разгледани основанията и доводите посочени в жалбата и е постановено обжалваното понастоящем решение, с което същата е оставена без уважение, за което КЗК се е мотивирала. Съобразен е особения статут на "Летище София" ЕАД като стратегически обект от значение за националната сигурност на Република България, определен като такъв от Постановление № 181 на МС от 20.07.2009 г. на Министерския съвет. Съгласно § 2 от ПРЗ на Наредба за реда, начина и компетентните органи за установяване на критичните инфраструктури и обектите им и оценка на риска за тях стратегическите обекти и дейности от значение за националната сигурност, определени в списъка - приложение към Постановление № 181 на МС от 20.07.2009 г. за определяне на стратегическите обекти и дейности, се приемат за установени критични инфраструктури. В цитираната наредба летищата фигурират в списък на секторите с критична инфраструктура в Република България. Съгласно разпоредбата на § 1 от ДР на наредбата критичната инфраструктура представлява система или части от нея, които са от основно значение за поддържане на жизненоважни обществени функции, здравето, безопасността, сигурността, икономическото или социалното благосъстояние на населението и чието нарушение или унищожаване би имало значителни негативни последици за Република България в резултат на невъзможността да се запазят тези функции. Прието е, че "Летище София" ЕАД като краен клиент, участващ в сделка с природен газ, по смисъла на § 1, т. 27 г от ДР на Закона за енергетиката, следва да закупува природен газ за собствено ползване и поради това следва да осигури сигурност на снабдяването. Сигурността на снабдяването също е легално определено от ЗЕ понятие. Според § 1, т. 53б ЗЕ сигурността на снабдяването е сигурност на доставките и снабдяване с природен газ, както и техническа безопасност. Затова доставката на природен газ за "Летище София" ЕАД е услуга от обществен интерес. Съгласно § 1, т. 66б ЗЕ услугата от обществен интерес е транспортирането, доставката или снабдяването с енергия или природен газ с определено качество, регулирана цена или цена, определена по одобрена от комисията методика и договорени други условия, която не може да бъде отказана по причини, които не са посочени в закона, а само доставката на природен газ от обществен доставчик и краен снабдител представлява услуга от обществен интерес по смисъла на този закон. В този смисъл ограничението на участието в разглежданата обществената поръчка само до лица, притежаващи лицензия за доставка на природен газ, произтича от нуждата да се защити особено силен обществен интерес и произтича по силата на Закона за енергетиката. Обосновано е прието, че възложителят правилно и законосъобразно е определил вида и предмета на обществената поръчка, както и условието участниците да разполагат с лицензия за извършването на доставки на природен газ, което условие, предвидено както в ЗЕ, така и в Документацията, дава гаранция, че при доставката на природен газ за обект, представляващ критична инфраструктура, ще бъде осигурено функционирането на жизненоважни обществени функции, здравето, безопасността, сигурността на гражданите. Неоснователни са доводите за наличие в обявлението и документацията за участие в процедурата на дискриминационни икономически, технически и квалификационни изисквания спрямо участниците в процедурата, като се сочат изисквания на възложителя, които според жалбоподателя ограничават правото на участие в процедурата. Неоснователно е и понастоящем възражението в жалбата, че в чл. 19, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 2 от 19.03.2013 г. за регулиране на цените на природния газ се определя, че цените за продажба на природен газ от крайните снабдители на клиенти включват цена на природния газ и цена за снабдяване. Съгласно ал. 4 от същия чл. 19 "Цената на природния газ е цената на обществения доставчик". Следователно нормативно определено е цената за снабдяване с природен газ от краен снабдител (какъвто е "Овергаз Мрежи" АД) да е по-висока от цената на обществения доставчик ("Булгаргаз" ЕАД), тъй като включва и цена за снабдяване (съдържа компонентите "фактуриране" и "инкасиране"). При това положение, с организирането на процедура, в която са поканени само "Булгаргаз" ЕАД и "Овергаз Мрежи" АД в качеството им на лицензианти (които могат да продават само по регулирани цени), възложителят, при равни други условия (като изпълнение на критериите за подбор и допускане на участника до етап разглеждане на ценовата оферта), обрича на неуспех "Овергаз Мрежи" АД. Безспорно се дава предимство на единия от участниците, чиято цена е база за образуване на цената на другия участник. При извършената проверка на обжалваното решение в рамките на наведените касационни основания, в т. ч. и служебно за правилното приложение на материалния закон, действащ (съгл. чл. 142 АПК) към момента на постановяване на обжалвания административен акт - ЗОП (отм.), ЗЕ и Наредба № 2 от 19.03.2013 г. за регулиране на цените на природния газ както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които се претендира незаконосъобразност, не се установяват визираните от него нарушения. Изложеното от жалбоподателя ограничение на участието му в разглежданата процедура не произтича от условия, заложени в Документацията, утвърдена от възложителя, а е следствие от прилагането на нормативната уредба, регулираща доставката на природен газ. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. Предвид горното, решението на КЗК е правилно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за откриване. Изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми релевантни за законосъобразното откриване на процедурата. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото съобразно чл. 143, ал. 3 от АПК е основателна претенцията на процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски за процесуално представителство от юрисконсулт. Такива се дължат в размер от 300 лева, определен съобразно чл. 8 във вр. чл. 7, ал. 1, т. 4 и ал. 2 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във връзка с чл. 122е от ЗОП (отм.), Върховният административен съд - Четвърто отделение,