Решение № 12088 от 6.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 2457/2023 г.

Производството е по реда на 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ЕМИРЕЙТС ПРОПЪРТИС АДСИЦ, представлявано от изпълнителния директор М. Антова, чрез адв. Г. Дограмаджиев, срещу решение 1271/06.12.2022 година на Административен съд София-област по адм.д. 218/2022 година, с което е отхвърлена жалбата му срещу Решение 128-ДСИЦ от 15.02.2022г. на Комисията за финансов надзор (КФН). Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 АПК допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Съдът не събрал относимите към решаване на спора доказателства. Вместо това приел за безспорни факти, които се спорят между страните и за които липсвали доказателства по делото. Съдът не обсъдил нито едно от възраженията на жалбоподателя, като вместо това пренесъл мотивите на административния акт в текста на съдебното си решение. Липсвало и обсъждане на твърдяното от жалбоподателя противоречие между националното право и правото на ЕС, както и обсъждане на възраженията за твърдяната липса на преценка за пропорционалност при определяне на мяркатаq каквато е отнемането на лиценза при вече определени имуществени санкции за същите нарушения. Неправилен бил изводът на съда за наличие на предпоставките за отнемане на лиценза на дружеството. Последните били общо нормативно зададени, без ясни и точни правила, като прилагането от административния орган на административна мярка без такива правила, както и правораздаване без ясни и точни нормативни правила и без обсъждане възраженията на жалбоподателя, отричало гаранциите срещу административния произвол и правото на ефикасна съдебна защита. Моли Върховния административен съд да се произнесе по искането му за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз като спре производството по делото до произнасянето на СЕС на основание чл. 631, ал.1 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК. За да обоснове питането, касаторът излага следните възражения:

1. Цитираните разпоредби на чл. 16, т.3, т.5 и т.6 от Закона за дружествата със специална инвестиционна цел и за дружествата за секюритизация (обн., ДВ, бр. 21 от 12.03.2021 г., изм., бр. 25 от 29.03.2022 г., в сила от 8.07.2022 г., изм. и доп., бр. 51 от 1.07.2022 г.), на основание на които бил отнет лицензът, били твърде общи, като не съдържали диспозиция с ясни и точни правила за поведение, при нарушаването на които органът да е длъжен да определи мярката Отнемане на лиценза на дружество със специална инвестиционна цел. По този начин, законодателят позволил на административния орган да отнеме лиценза на дружество със специална инвестиционна цел за нарушения, които били извършени преди влизане на закона в сила (без гаранции за предвидимост); за които наложената имуществена санкция е изпълнена (в хипотеза на определяне на санкция и мярка за едно и също нарушение); за които е изтекла погасителната давност или представляват маловажен случай; или за неизпълнени принудителни административни мерки (ПАМ), за които няма дакозаталества да са съобщени на адресата, преди повече от пет години, когато приложеният закон не е действал (без гаранции за предвидимост). Посочената широка дискреция (без нормативно определен период на проверката и без нормативно определени правила за поведение за относим период на извършването им, обосноваващи прилагането на мярката) позволявала своеволия, като лишавала адресата на мярката от нормативно гарантирана възможност да прави възражения за правопогасяващи факти като давност, заплатена имуществена санкция, налагане на ПАМ или санкция за едно и също нарушение, без анализ за спазване на принципа за пропорционалност с оглед преследваната цел и тежестта на нарушението. 2. Като се позовава на практика на СЕС по дело С-17/03, т.80, касаторът твърди, че национални правни норми, които създават неблагоприятни последици за физически лица или дружества, при условие, че са неясни, неточни и непредвидими, не отговарят на изискването на принципа на правна сигурност и не могат да се разглеждат като пропорционални на преследваните цели. В тази насока се поставят въпроси за съответствие на националните норми с принципа за законност, пропорционалност и защита на оправданите правни очаквания.

1. Като се позовава на чл.50 и чл.51 от Хартата за основните права на Европейския съюз, дружеството твърди, че когато държава-членка прилага правото на съюза (в каквато насока е правото на ЕС регламентиращо свободната инициатива на търговските дружества в рамките на ЕС и производството по секюритизация), не може да нарушава принципа за кумулиране на санкции и мерки без ясни и точни правила за кумулиране, и без изясняване тежестта на санкциите и мерките в кумулация с оглед преследваната цел. Дори и нормативно да била предвидена сочената кумулация, в случая нито органът, нито съдът осъществили контрол по проверка за спазване на принципа на пропорционалнотст на кумулираните санкции и мярка с оглед тежестта на твърдените нарушения.

1. Като се позовава на чл. 47 от Хартата за основните права на Европейския съюз касаторът твърди, че липсата на ясни и точни предпоставки за отнемане на лиценза, липсата на срокове за производството по отнемане на лиценза, липсата на срок за отнемането му, несъгласуваността на производствата по определянето им, липсата на преценка за тежестта им, и липсата на анализ на пропорционалност на санкциите и мярката спрямо тежестта на нарушенията, лишава адресата им от ефективни правни средства за защита както на етап административно, така и на етап съдебно производство.

Като съобразява горните аргументи в подробна касационна жалба, касаторът моли съдебният състав на Върховния административен съд да отправи преюдициално запитване към СЕС за противоречие на националната правна уредба на чл.16, т. 3, т.5 и т.6 от Закона за дружествата със специална инвестиционна цел и за дружествата за секюритизация с основни принципи на ЕС гарантирани от Хартата за основните права на Европейския съюз.

Ответникът, Комисията за финансов надзор, чрез юрисконсулт Гьорчев, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Твърди, че пълната административна преписка била приложена по делото. Решението на АССГ по адм.д. 2026/2022 година следвало да бъде преценено от съда на основание чл. 142, ал.2 от АПК. Правилно съдът не установил нарушения по повод връчването на писмо изх. РГ-05-1419-6/01.02.2022 година. Задачите поставени към експерта Герджиков нямали отношение към правилното решаване на спора по същество. Опитът на дружеството да се откаже от лиценза можел да се разглежда като индиректно признаване, че дружеството не отговаря на поставените нормативни условия по лиценза. Като повтаря констатациите от акта, прави извод за спазване на принципите за законност, последователност и предвидимост. ВАС не можел да извършва косвен контрол върху вече определените на дружеството мерки с предходни актове и санкции с Наказателни постановления. Липсвали неясни разпоредби на общностното право, които да се тълкуват. Нормите на чл. 16, т.3, т.5 и т.6 от Закона за дружествата със специална инвестиционна цел и за дружествата за секюритизация (обн., ДВ, бр. 21 от 12.03.2021 г., изм., бр. 25 от 29.03.2022 г., в сила от 8.07.2022 г., изм. и доп., бр. 51 от 1.07.2022 г.), на основание на които бил отнет лицензът, били ясни и точни, а КФН ги приложил в съответствие с установените факти. Прави искане за оставяне в сила на обжалваното съдебно решение и присъждане на разноски по делото. Прави възражение за прекомерност на разноските на касатора.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред АССО е образувано по жалба на

ЕМИРЕЙТС ПРОПЪРТИС АДСИЦ, представлявано от изпълнителния директор М. Антова, чрез адв. Г. Дограмаджиев, срещу Решение 128-ДСИЦ от 15.02.2022г. на Комисията за финансов надзор (КФН).

За да отхвърли жалбата срещу това решение, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 от АПК съставът на ВАС приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

По възраженията за допуснати от АССО съществени процесуални нарушения и правилно приложение на материалния закон:

1.Основателно е възражението на касатора, че първоинстанционният съд не е установил фактическа обстановка по спора, а пренасяйки фактическата обстановка, установена от регулатора в мотивите на съдебното си решение, е направил извод за материална законосъобразност на акта на всички основания по чл. 146 от АПК. Така решението е постановено в нарушение на чл. 172а, ал.2 от АПК.

2.Неправилен е изводът на АССО, че страните не спорят по фактите: Напротив, от фактическа страна е оспорено всяко от основанията за отнемане на лиценза, като съдът не е дал указания за събиране на доказателства във връзка с оспорването, като спорът не е изяснен по същество. Не са изяснени например фактите във връзка с твърденията на касатора, че закупените имоти са съсобствени с дружества, които не са публични, поради което управлението на същите е извършвано свободно от тези търговски дружества; по чие нареждане са извършвани банковите операции с оглед твърденията за гестия и прочие. Извън изписаните като установени факти от КФН (пренесени от текста на административния акт), без преценка дали по делото са събрани доказателства за установяване на всеки от тях, АССО не е събирал доказателства и не е направил собствени фактически установявания във връзка със спора по фактите между страните.

1. Изводите на АССГ за осъществяване на съставите по чл. 16, т.3, т.5 и т.6 от Закона за дружествата със специална инвестиционна цел и за дружествата за секюритизация (обн., ДВ, бр. 21 от 12.03.2021 г., изм., бр. 25 от 29.03.2022 г., в сила от 8.07.2022 г., изм. и доп., бр. 51 от 1.07.2022 г.) са бланкетни (стр.17 и стр.18 от съдебния акт), като липсва обсъждане на което и да било от възраженията на касатора от правна страна.

Лицензът на дружеството в действителност е отнет на основанията посочени в чл. 16, т. 3, т. 5 и т. 6 от ЗДСИЦДС. По силата на тази норма Комисията по предложение на заместник-председателя може да отнеме издадения лиценз, ако дружеството със специална инвестиционна цел: т.3 престане да отговаря на условията, при които е издаден лицензът; 5. не е изпълнило приложена принудителна административна мярка по този закон, Закона за публичното предлагане на ценни книжа, Закона за дейността на колективните инвестиционни схеми и на други предприятия за колективно инвестиране или актовете по прилагането им и т.6. грубо или системно нарушава разпоредбите на този закон, Закона за публичното предлагане на ценни книжа, Закона за прилагане на мерките срещу пазарните злоупотреби с финансови инструменти, Регламент (ЕС) 596/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 16 април 2014 г. относно пазарната злоупотреба (Регламент относно пазарната злоупотреба) и за отмяна на Директива 2003/6/ЕО на Европейския парламент и на Съвета и директиви 2003/124/ЕО, 2003/125/ЕО и 2004/72/ЕО на Комисията (ОВ, L 173/1 от 12 юни 2014 г.), наричан по-нататък "Регламент (ЕС) 596/2014", Регламент (ЕС) 2017/1129 или актовете по прилагането им.

В частта по т.3 на чл. 16 от ЗДСИЦДС, касаторът прави възражение, че нормативно разпоредбата е обща, като не е посочено на кое условие дружеството следва да е престанало да отговаря (а е отговаряло към датата на издаване на лиценза), за да му бъде отнет лиценза. Основанията за издаване на лиценза са посочени в чл.10 и чл.11 от ЗДСИЦДС, като видно от текста на административния акт, същите не са цитирани като правно основание за издаване на административния акт по отнемане на лиценза. Съдът не е обсъдил възраженията на дружеството във връзка с това основание, а общо, въз основа на фактическата обстановка, установена от КФН, е направил извод за правилност на заключението. Изводът е немотивиран, като необсъждането на възраженията на дружеството във връзка с факти установени след анализ на доказателствата нарушавана правото му на ефективна съдебна защита.

В частта по т. 5 и т.6 на ЗДСИЦДС, касаторът също прави възражение, че нормативните разпоредби са общи. Сочат се неизпълнени мерки по този закон, по Закона за публичното предлагане на ценни книжа, по Закона за дейността на колективните инвестиционни схеми и на други предприятия за колективно инвестиране или актовете по прилагането им, и санкции по Закона за публичното предлагане на ценни книжа, Закона за прилагане на мерките срещу пазарните злоупотреби с финансови инструменти, Регламент (ЕС) 596/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 16 април 2014 г. относно пазарната злоупотреба (Регламент относно пазарната злоупотреба) и за отмяна на Директива 2003/6/ЕО на Европейския парламент и на Съвета и директиви 2003/124/ЕО, 2003/125/ЕО и 2004/72/ЕО на Комисията (ОВ, L 173/1 от 12 юни 2014 г.), наричан по-нататък "Регламент (ЕС) 596/2014", Регламент (ЕС) 2017/1129 или актовете по прилагането им, без да е ясно при осъществяване на кои от тях регулаторът има правомощие да отнеме лиценза.

Като се позовава на практиката на СЕС по прилагане на Хартата на Европейския съюз (Виж Прессъобщение, Съд на Европейския съюз, 34/18, Люксембург, 20 март 2018г.), дружеството твърди, че кумулирането на производства и санкции с наказателноправен характер е допустимо, ако: - преследва цел от общ интерес, която може да обоснове такова кумулиране на производства и санкции, като тези производства и санкции трябва да имат взаимнодопълващи се цели, установява ясни и точни правила, които да позволяват на правния субект да предвиди кои действия и бездействия могат да бъдат предмет на такова кумулиране на производства и санкции, гарантира, че производствата са съгласувани помежду си, за да се ограничи до строго необходимото допълнителната тежест за съответните лица от кумулирането на производства, и гарантира, че общата тежест на всички наложени наказания е сведена до строго необходимото с оглед на тежестта на съответното престъпление.

В случая касаторът претендира от една страна неясни и неточни правила за поведение (като основание за отнемане на лиценза са изписани мерки и санкции чрез посочване на наименованието на закони и регламенти, а не на конкретни нарушения по тях), а от друга кумулиране на мерки и санкции без обсъждане на преследваната цел от общ интерес; на гаранцията, че производствата са съгласувани помежду си и на общата тежест на всички наложени мерки и санкции с оглед принципа за пропорционалност спрямо тежестта на нарушенията.

АССО не е обсъдил нито едно ат така направените от жалбоподателя възражения.

Обсъждането им е от значение както за осигуряване на правото на защита на дружеството, така и с оглед спазване на задължителната практика на СЕС.

В решение на СЕС по дело С-820/21 година (в хипотеза на отнет лиценз на дружество за нарушение, за което на същото е съставено НП), Съдът посочва, че е налице хипотеза на отнемане на лиценз безусловно и занапред, безсрочно и неограничено във времето, едновременно с вече наложена санкция за същото деяние. В този случай според СЕС, националният съд е длъжен да направи преценка във връзка с принципа за пропорционалност спрямо тежестта на нарушението. Съдът заключава, че:

Член 50 от Хартата на основните права на Европейския съюз трябва да се тълкува в смисъл, че допуска такава национална правна уредба (която предвижда подобно кумулиране на санкции и мерки за едни и същи нарушения), при условие че:

възможността за кумулиране на тези две санкции е предвидена от закона,

националната правна уредба не позволява преследване и санкциониране на едни и същи деяния въз основа на едно и също нарушение или при преследване на една и съща цел, а предвижда единствено възможността за кумулиране на производства и санкции въз основа на различни правни норми,

тези производства и санкции имат взаимно допълващи се цели, които евентуално се отнасят до различни аспекти на едно и също разглеждано неправомерно поведение, и

• съществуват ясни и точни правила, които дават възможност да се предвиди кои действия и бездействия могат да бъдат предмет на кумулиране на производства и санкции, както и възможност за координиране между различните органи; двете процедури са били проведени достатъчно координирано и близко във времето и евентуално наложената санкция по повод на първата по време процедура е била взета предвид при преценката на втората санкция, така че тежестта за съответните лица, която произтича от такова кумулиране, да се ограничава до строго необходимото и съвкупността от наложените санкции да съответства на тежестта на извършените нарушения.

Отговори по поставените от касатора въпроси, са дадени от СЕС и в други решения по прилагане на чл. 50 от Хартата, поради което дори и не е необходимо отправяне на преюдициално запитване от решаващия съд за тълкуване на нормата във връзка с фактите по конкретната обстановка (преценката е изцяло в правомощията на решаващия състав), то съдът задължително следва да отговори на възраженията на касатора, като по този начин гарантира правото му на защита чрез установяване на спорните факти и анализирането им във връзка с правилното тълкуване на нормите, приложими при прилагане на оспорените мерки и задължителната практика на СЕС.

Като не е сторил това, първоинстанционният съд е допуснал съществени процесуални нарушения, обосновали и неправилното прилагане на материалния закон.

Воден от гореизложеното, съставът на ВАС прима, че обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено, а делото върнато на друг състав на АССО за ново разглеждане. При новото разглеждане на спора, съдът следва да отдели спорните от безспорните факти, като разпредели тежестта на доказване в процеса за спорните факти. Въз основа на анализ на събраните доказателства за установяване на фактическата обстановка, и въз основа на последната, съдът следва да анализира приложените от КФН правни норми във връзка с фактите, като отговори на възраженията на дружеството със специална инвестиционна цел при съобразяване на практиката на СЕС по прилагане на чл. 50 от Хартата.

По искането за присъждане на разноски, първоинстанционният съд ще се произнесе при новото разглеждане на делото съобразно изхода му.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал.2, т.1 и т.2 от АПК съставът на Върховния административен съд