Решение № 11526 от 30.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11214/2018 г.

Решение № 11526 от 30.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11214/2018 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководител на Управляващия орган на ОП "Региони в растеж 2014-2020 г. срещу решение № 4137 от 18.06.2018 г. по адм. д. № 1938/2018 г. на Административен съд София- град, с което е отменено решение № РД-02-36-85/30.01.2018 г., издадено от заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОП "Региони в растеж 2014-2020 г. за наложена финансова корекция на Агенция "Пътна инфрастуктура" по Договор № РД-36-8/28.07.2017 г. за определяне на изпълнител за осъществяване на консултантска услуга при строителството на петнадесет обекта – Етап I на ОП "Региони в растеж 2014-2020 г. за обособена позиция № 7: ЛОТ 6, "ПЪТ II-86, П. -А. от км 14+860 до км 25+150 с обща дължина 10, 290 км, Област Пловдив по Проект № BG16 RFOР001-7. 001-0015-U-01, в размер на 5 % от допустимите разходи по договора. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира разноски по делото за двете съдебни инстанции. Процесуалният представител на ответната страна счита жалбата за неоснователна. Прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение на насрещната страна. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. В Обявлението за обществена поръчка, раздел III. 2. 3., б. "Б2" Възложителят е изискал, участниците да разполагат с инженер по материалите, професионална област: строителен инженер, инженер-геолог или инженер химик или аналогична специалност, ако образованието е придобито в държава, където няма подобни специалности. Инженерът по материалите извършва функцията на строителния надзор да следи за качеството на вложените в строителния обект продукти, По своята същност експертът изпълнява функции на контрол на количеството, качеството и съответствието на изпълняваните строителни и монтажни работи и влаганите материали с договорите за изпълнение на строителството. Съгласно чл. 166, ал. 1, т. 2 от ЗУТ същата се изразява в проследяване от строителния надзор на коректното изпълнение на договора от страна на строителя. За разлика от гореописаната функция, екипът от експерти на строителите, където има подобна експертна позиция, осъществява контрол на качеството на влаганите материали, изделия и продукти за съответствието им със съществените изисквания към строежите и технологичните изисквания за влагането им. С оглед на контролните си функции законодателят е заложил към консултанта, извършващ строителен надзор, изискване относно наличие на удостоверение/лиценз за извършване на съответната консултантска услуга. Същото се издава на база на вписване в нарочен регистър след представяне от страна на кандидата на списък с експерти с определена квалификация и доказателства за тази квалификация. В Наредба № РД-02-20-25/03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор (в сила от 11.12.2012 г.) в чл. 6, ал. 2 са описани съответните специалисти, с които е необходимо да разполага кандидата и които съгласно ал. 1, т. 3 на същия член следва да са "правоспособни физически лица с доказан професионален опит и технически компетентности." Сред тях освен строителни специалисти, инженер-геолози, инженер химици са изброени и още специалисти, които също са технически компетентни лица в областта на строителните науки. Няма поставено изискване за наличие на конкретно образование за изпълнение на гореописаната функция - контрол на материалите. Във връзка с това, че законът допуска строителен надзор да се извършва и от експерти с друга квалификация, различна от описаните от възложителя, без да конкретизира, че за конкретната функция на контрол на качеството на материалите е необходима определена специалност, може да се приеме, че поставеното от възложителя изискване е ограничително. С поставеното изискване възложителят нарушава разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.); , като необосновано ограничава потенциални участници от участие в процедурата. В Обявлението за обществена поръчка, раздел III. 2. 3., б. "Б4" Възложителят е изискал, участниците да разполагат с инспектор/КБЗ, професионална област: строителен инженер всички специалности или професионална квалификация строителен техник. Така поставения критерий за подбор необосновано ограничава лицата, които имат друга професионална квалификация, например свързана с проектирането и са завършили курс за координатор по безопасност и здраве при строителството по смисъла на Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строително монтажните работи. Курсове по безопасност и здраве при строителството се провеждат от лицензирани от Национална агенция за професионално образование и обучение фирми. Лицата, завършили курс, получават сертификат/удостоверение съгласно изискванията на разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от посочената Наредба. Следва да се вземе предвид обстоятелството, че в националното законодателство са налице нормативни изисквания на образованието и професионалната квалификация относно заемане на длъжността КБЗ при изпълнение на строителството, а именно: "Координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др.". Така регламентираната разпоредба позволява професионална квалификация като КБЗ при строителство да се доказва не само с дипломи (за завършено средно или висше образование, както е посочено в критериите за подбор по настоящата обществена поръчка), но и с лицензи, удостоверения и др. В тази връзка поставеното от възложителя изискване следва да се счита ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.);. При преглед на утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите се установява, че по втория показател възложителят оценява начина на формиране на общата цена за изпълнение на договора на база единични цени на компонентите, определящи общата стойност като: възнаграждения на екипа, разходи за командировки/квартирни разходи, транспортни разходи, административни разходи, разходи за геодезическо заснемане, разходи за издаване на технически паспорт и печалба. Избраният от възложителя критерий за възлагане по показател Б "Вътрешен баланс на единичните цени" противоречи на чл. 28а, ал. 4 от ЗОП (отм.);. Оценяваните от възложителя компоненти на оферирана обща цена по договора не са свързани пряко с изпълнението на предмета на поръчката. Стойността на разходите за възнаграждения, разходи за командировки/квартирни разходи, транспортни разходи, административни разходи и печалба са част от начина на формиране на цената за изпълнение на поръчката. Начинът на формирането и това каква стойност участникът отделя за печалба, разходи за възнаграждения и др. е въпрос на вътрешно разпределение на разходите на фирмата, в зависимост от политиката, която е избрал управителят на фирмата. Този критерий няма връзка с изпълнението на услугата, не обосновава по-качественото й изпълнение. Използваните показатели за оценка не допринасят за качественото изпълнение на поръчката и съответно не способстват за избор на най-добра оферта. Незаконосъобразната методика необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Неправилно съдът е приел, че не е налице нередност, тъй като въведеното от възложителя изискване участниците в обществената поръчка да разполагат с "Координатор по безопасност и здраве" /КЗБ/ - 1 бр. с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" е съобразено с предмета и сложността на обществената поръчка и поради това с въведеното изискване не се нарушава разпоредбата на чл. 25, ал. 5, във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП /отм./. Неправилно съдът е приел, че в оперативната самостоятелност на възложителите на обществени поръчки се включва правото да се предвидят изисквания - в случая относно професионална квалификация на координатор безопасност и здраве и инженер по материалите които не отговарят на нормативните изисквания, което противоречи, както на изричните разпоредби на ЗОП, на ЗУТ и нормативните актове, регламентиращи безопасните и здравословни условия на труд. Сред описаните в Наредба № РД- 02-20-25 от 3 декември 2012 г. експерти, освен строителни специалисти, са изброени и още специалисти, които също са технически компетентни лица в областта на строителните науки. Не е налице изискване за наличие на конкретно образование за изпълнение на разглежданата функция на координатор по безопасност и здраве. В тази връзка, законът допуска, строителен надзор да се извършва и от експерти с друга квалификация, различна от описаните от възложителя за строителен инженер или строителен техник, като за конкретната функция на координатор по безопасност и здраве не е изискана определена специалност. Освен това, възложителят е обезпечил в достатъчна степен професионалния опит на съответния експерт, въвеждайки кумулативно изискване, същият: да има "общ професионален опит: 1 г. по специалността; специфичен опит: участие в екип на подобна позиция на мин. 1 изпълнен обект инспектор /КБЗ за СН, т. е. във висока степен е гарантирал качеството на експертизата на съответно предлаганото длъжностно лице. Предвид доказването на опит в минимум 1 сходен с предмета на поръчката обект и определен стаж по специалността и преминат обучителен курс, е неоправдано нарочното изискване за специална квалификация на този експерт. Длъжността координатор по безопасност и здраве е нормативно регламентирана, като функциите на лицето са изчерпателно регламентирани и не могат да се разширяват. Посочената длъжност е включена и в Заповед № РД01-931 от 27.12.2010 г. за утвърждаване на Национална класификация на професиите и длъжностите, 2011 г. на МТСП. Законодателят не е предвидил ограничение в квалификационната степен на лицата, които биха могли да изпълняват длъжността КБЗ. При това положение, незаконосъобразно възложителят Агенция "Пътна инфраструктура" е въвел такова ограничение, като е предвидил, че на посочената длъжност следва да бъдат назначени единствено лица с квалификация строителен инженер или строителен техник или аналогична /за лица от други държави/. Поради това неправилно и противоречащо на закона се явява и обжалваното съдебно решение, което приема въведените ограничителни изисквания за законосъобразни. След като законодателят не е предвидил ограничения в нормативните актове относно лицата, които могат да заемат длъжността КБЗ, то неоснователно такива са въведени от възложителя, като по този начин е ограничена възможността в състава си потенциалните участници да имат назначено лице с друга квалификационна степен, имаща отношение към строителния процес и с изискуемия специфичен опит. Необосновано изискванията са приети за законосъобразни и от съда при постановяване на обжалваното решение. Неправилно съдът се е позовал на спецификата на обществената поръчка. В документацията за обществената поръчка възложителят изрично е предвидил специфичен опит на подобна позиция във връзка с ремонт /строителство на пътища, поради което допълнителното стесняване на кръга от лицата, които могат да бъдат КБЗ - само такива с квалификация строителен инженер или строителен техник, се явява и ограничаващо. Изискването специалистът "Координатор по безопасност и здраве" да притежава професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" е ограничително и не е необходимо съгласно действащото законодателство. При наличието на подборна законодателна уредба, представените от жалбоподателя становища от различни браншови организации са неотносими и не обосноват липсата на нарушение. С поставянето на това изискване от Агенция "Пътна инфраструктура", като възложител на обществената поръчка, е нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.);. От възложителя е поставено и изискване за опит. Предвид изискването за опит, изцяло неоправдано се явява изискването за квалификация, което не е законово установено. Нарушението е съставомерно и представлява нередност, тъй като е нарушена конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство. Нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ, като възложителят е ограничил участието на неопределен кръг лица в процедурата, което е понижило възможността за избор на по- конкурентна оферта. Неправилно, в противоречие с материалния закон и необосновано, съдът е приел, че въведеното от възложителя условие за наличие на "инженер по материалите" - 1 бр. с професионална област /квалификация/: "строителен инженер", специалност "Пътно строителство" или "Транспортно строителство" или 'Промишлено и гражданско строителство" или "Строителство на сгради и съоръжения" или инженер химик или аналогична специалност, не е ограничило необосновано участието на потенциални изпълнители в процедурата и не е нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.);. Длъжност "Инженер по материалите" съгласно Националната класификация на длъжностите и професиите няма, липсват и законово установени изисквания относно такава длъжност. Освен това функциите относно тази длъжност в документацията за поръчката не са предварително и ясно определени. Поради това с въвеждането на ограничителни критерии относно лицата, които могат да заемат тази длъжност, необосновано и в нарушение на закона се ограничава участието на лица в обществената поръчка, разполагащи с персонал, който да следи за качеството на строителните работи, но завършил други строителни специалности. С оглед разпоредбите на чл. 166, ал. 1 и ал. 2 ЗУТ и чл. 1, ал. 3 и чл. 6, ал. 1, т. 3 от Наредба № РД-02-20-25 от 3 декември 2012 г. консултантът по строителен надзор следва да разполага с екип от "правоспособни физически лица с доказан професионален опит и технически компетентности". Сред описаните в наредбата експерти, освен строителни специалисти, инженер-геолози, инженер-химици, са изброени и още специалисти, които също са технически компетентни лица в областта на строителните науки. Не е налице изискване за наличие на конкретно образование за изпълнение на разглежданата функция по контрол на материалите. В тази връзка, законът допуска, контрол на материалите за строителен надзор да се извършва и от експерти с друга квалификация, различна от описаните от възложителя за инженер по материалите, тъй като за конкретната функция на контрол на качеството на материалите не е изискана определена специалност. В конкретния случай необходимостта от специфични знания, свързани със строителството на пътищата, е обезпечена от поставеното от възложителя изискване за наличие на конкретен специфичен опит - минимум 2 изпълнени обекта за строителство на автомагистрали, пътища и т. н., както и на общ професионален опит от 5 години. Поради това поставянето на допълнителни изисквания към специалиста е ограничително и нарушава разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. Дори да се касае за специфичен обект - предмет на обществената поръчка, това не дава право на възложителя да въвежда ограничения предвид липсата на предварително и ясно определени функции, които да налагат посоченото ограничение в специалностите, които би могъл да е завършил заемащия длъжността строителен инженер. Не е ясно защо възложителят и респективно съдът е счел, че инженер-химик би имал по-подходяща образователна подготовка, за да извърши контрол на качеството и приемането на строителни работи, от лице, завършило Технология на материалите, хидромелиоративно строителство или друга сходна специалност. Съобразно термина, с който е дефинирана позицията - "инженер по материалите" - липсват нормативни изисквания за подобен експерт, а още повече за неговата професионална квалификация, степенуване или диференциация на образованието /средно или висше/. Поставеното от възложителя изискване за конкретно посочена професионална квалификация, което неправилно е потвърдено като законосъобразно от съда, необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите по контрол на качеството и приемане на строителните работи, но имат друго образование и професионална квалификация, свързани със строителството. С въведеното ограничително изискване е нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.);. Нарушението произтича от действия на възложителя Агенция "Пътна инфраструктура" и има финансово отражение - нанесена е вреда на ЕСИФ, като възложителят е ограничил участието на неопределен кръг лица в процедурата, което е понижило възможността за избор на по-конкурентна оферта. Решението е неправилно и в частта, в която е прието, че методиката за оценка на офертите е законосъобразна. В противоречие с материалния закон е прието, че подпоказателят "Вътрешен баланс на единичните цени" способства за избор на най-добра оферта. В случая възложителят е избрал като критерий за възлагане "Икономически най-изгодна оферта" с подпоказатели: Предложена цена - тежест 60 и Вътрешен баланс на единичните цени - тежест 40. Разликата между двата критерия за оценка по ЗОП, а именно "най-ниска цена" и "икономически най изгодна оферта", се изразява в това, че при втория критерий освен цената, на оценка подлежат и качествените характеристики на офертата. Следователно при избор на критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта" като подпоказател за оценка освен цената следва да бъдат включени и критерии, които способстват да бъде оценено качеството на изработеното. В конкретния случай, противно на приетото от съда, показателят "Вътрешен баланс на единичните цени" по никакъв начин не влияе на качеството на извършваните работи, а води до оценяване два пъти на предложената от участника цена. Неправилно съдът е приел, че няма извършено нарушение. Нарушение на закона от възложителя е допуснато при включването в критерия за оценка на втория подпоказател. По него оценката се определя на базата на съотношението между най-ниската предложена цена от всички участници и съответната цена, предложена от участника за отделни позиции от обобщената стойностна сметка, а именно: възнаграждения на екипа, разходи за командировки/квартирни разходи, транспортни разходи, разходи за геодезическо заснемане, за издаване на технически паспорт, печалба, за офис помещения, офис оборудване, консумативи. Оценяваните от възложителя компоненти на оферирана обща цена по договора, не са свързани пряко с качествените характеристики и качественото изпълнение на предмета на поръчката. Стойността на разходите за възнаграждения и печалбата на изпълнителя са част от начина на формиране на цената за изпълнение на поръчката, но нямат никаква връзка с качеството на изпълняваните дейности по строителен надзор и с техните характеристики. Формирането на печалба, разходите за възнаграждения, командировъчни и др. са въпрос на вътрешното разпределение на разходите от страна на фирмата изпълнител, но нямат връзка с изпълнението на услугата и не обосновават качественото й изпълнение. Използваният подпоказател не допринася по никакъв начин за оценяване на качеството на изпълнение на поръчката и не способства за избор на най-добрата оферта в съотношение качество-цена. Поради липсата на свързаност на подпоказателя с качественото изпълнение на обществената поръчка е налице нарушение на чл. 28а, ал. 4 ЗОП отм., което съдът неправилно не е взел предвид при постановяване на решението си. С избрания подпоказател от една страна не е допуснато класиране по критерий "най-ниска цена", а от друга страна е избран финансов показател, който не е свързан с предмета на поръчката и не влияе върху качественото й изпълнение. Налице са касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, като вместо него следва да се постанови решение, с което да се отхвърли жалбата срещу административиня акт, а на касационния жалбоподател да се присъдят претендираните разноски по делето пред двете съдебни инстанции за адвокатско възнаграждение, за извършването на които са представени писмени доказателства. Възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като е в размера предвиден в Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение