Решение № 9072 от 22.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5147/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба подадена от ДЗЗД Надлезите БДТ , гр. Велико Търново, представлявано от А. Т., със съдружници в обединението БИЛДИНГ КОМФОРТ ООД, ДЖАМБО 33 ООД и ТРЕЙС ГРУП ХОЛД АД, чрез процесуалния представител адвокат Киркова срещу решение 412/18.04.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-180/2024 г. Релевирани са основания за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Иска се отмяна на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията и постановяване на решение по същество на спора, с което да се отмени оспорения акт на възложителя и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Претендира се присъждане на разноски за две инстанции по представен списък. В открито съдебно заседание се представлява от адв. Киркова. Ответникът генералният директор на Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура (ДП НКЖИ ), чрез Д. Кирилова служител с юридическо образование изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност. Ответникът ЮНАЙТЕД ПРОПЪРТИ ГРУП ЕООД, редовно уведомен не ангажира становище по спора. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени данните по делото, намира касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество същата е основателна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-180/2024 г. е образувано по жалба подадена от ДЗЗД НАДЛЕЗИТЕ БДТ срещу решение D30981394/19.02.2024 г. на генералния директор на ДП Национална компания Железопътна инфраструктура за определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Проектиране и изграждане на 6 пътни надлеза в железопътни участъци Скутаре-Оризово и Завой-Церковски на мястото на съществуващи прелези по проект Рехабилитация на железопътната линия Пловдив Бургас, Фаза 2 по шест обособени позиции , в частта за обособена позиция 1- Проектиране и изграждане на 1 нов пътен надлез на км. 18+607 в междугарието Скутаре-Маноле , открита с решение F305761/14.12.2022г. и с УИН 00233-2022-0123 в ЦАИС ЕОП. С оспорения пред КЗК акт на възложителя обединението е отстранено от участие в процедурата по тази обособена позиция, като на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП вр. чл. 35а, ал. 3 от ППЗОП. С обжалваното решение 412/18.04.2024 г., КЗК е оставила без уважение жалбата на ДЗЗД НАДЛЕЗИТЕ БДТ и е осъдила обединението да заплати разноски в полза на възложителя. За да стигне до този резултат, КЗК е посочила, че във връзка с изпратеното на 19.09.2023 г. писмо от комисията на възложителя с покана до участниците в процедурата по реда на чл. 35а, ал. 3 от ППЗОП да удължат срока на валидност на подадените оферти, възложителят правилно е приел, че не е постъпило волеизявление в този смисъл от ДЗЗД НАДЛЕЗИТЕ БДТ и съответно законосъобразно е отстранен на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП. КЗК е обсъдила, че по отношение на ДЗЗД НАДЛЕЗИТЕ БДТ писмото е изпратено чрез функционалностите на ЦАИС ЕОП до профила на ТРЕЙС ГРУП ХОЛД АД, партньор в обединението, като от представените доказателства (списък на стопанските субекти по процедурата), като получател на поканата за удължаване на срока на валидност на офертата фигурирало името на изпълнителния директор на ТРЕЙС ГРУП ХОЛД АД и същият е посочен като лице за контакт в подадения от дружеството ЕЕДОП. Според КЗК независимо от обстоятелството, че съобщение М1281939/19.09.2023 г. не е изпратено чрез платформата до потребителския профил на лицето, определено за контакт по поръчката, доколкото ДЗЗД НАДЛЕЗИТЕ БДТ е неперсонифицирано лице, което няма самостоятелна регистрация в системата на потребители в ЦАИС ЕОП и по силата на сключения договор всеки партньор в Обединението е солидарно отговорен за участието в процедурата, вкл. е длъжен да съдейства за постигане на целите на Обединението, да предоставя достъпната му информация, необходима за изпълняването на задачите на обединението, то следвало, че жалбоподателят е надлежно уведомен за исканото удължаване на срока на валидност на офертата. Жалбоподателя пред КЗК е изложил оплаквания срещу решението на възложителя и в частта касаеща класирания на първо място участник по обособена позиция 1 на възлагателната процедура, а именно: ЮНАЙТЕД ПРОПЪРТИ ГРУП ЕООД, които КЗК е разгледала подробно и е счела същите за неоснователни. Решението е неправилно. Основателно в касационната жалба се сочи, че отстраняването на обединението, осн. по чл. 107, т. 5 от ЗОП вр. чл. 35а, ал. 3 от ППЗОП, е незаконосъобразно потвърдено от КЗК, като изложените в тази връзка изводи на КЗК не се споделят от касационната инстанция. По делото не се спори, че ДЗЗД Надлезите БДТ" е отстранено от участие в обжалваната процедура с мотиви, че не е предоставило в определения срок декларация за удължаване срока на офертата, изискана на основание чл. 35а, ал. З от ППЗОП. От подробната фактическа обстановка и аргументация на КЗК става ясно, че се приема за правилно съобщението с искане за удължаване на срока на валидност на офертата, изпратено и получено от член на ДЗЗД Надлезите БДТ", и е било необходимо в указания срок, участникът да удължи валидността на своята оферта, за да продължи участието си в процедурата. Касационната инстанция намира за основателни оплакванията за погрешно тълкуването от КЗК на солидарната отговорност на партньорите в обединението. При цялостен анализ на представеното Споразумение за обединение от 15.02.2023 г. на ДЗЗД Надлезите БДТ" е видно, че липсва солидарна отговорност за изпълняването на задачите на обединението. Правилно в касационната жалба се сочи, че общото правило е за разделност, а солидарността е изключение. Констатацията, че разделността е принципното положение, има смисъл именно в хипотезите, в които не е уточнена отговорността. В настоящият случай, съдружниците са делегирали изключителни права на водещият партньор БИЛДИНГ КОМФОРТ ЕООД за осъществяване на комуникацията с възложителя. Съгласно от чл. 5 от Споразумението БИЛДИНГ КОМФОРТ" ЕООД е определено за Водещ партньор, който да представлява Обединението за целите на обществената поръчка. Предвидено е той да осъществява управлението на Обединението, да получава инструкции от възложителя, да подготви, подпише и подаде офертата на Обединението и всички приложения към нея през профила в ЦАИС ЕОП на БИЛДИНГ КОМФОРТ" ЕООД. Предвид на чл. 6. Водещият партньор следва да се счита безусловно упълномощен да представлява Обединението за целите на поръчката, да задължава, да получава и изпълнява указания за и от името на всеки негов член, да сключва договори от тяхно име. Комуникацията следва да се осъществява изключително с Водещия партньор, като ВАС приема изложеното от касационния жалбоподател, че солидарността касае не отношенията между съдружниците помежду им, а тези с третите лица. Горното налага извод, че неправилно КЗК приема искането за удължаване на срока на валидност на офертата на ДЗЗД Надлезите БДТ" като валидно изпратено. Видно от наличната документация, искането на възложителя за удължаване срока на валидност на офертата е било изпратено на електронна поща [електронна поща]. Съгласно еЕЕДОП на този участник, Част II Информация за икономическия оператор" за електронна поща е посочена tracegroup@trace.bg, а не приетата за релевантна от КЗК електронна поща. Очевидно е, че електронната поща, на която се твърди, че до ДЗЗД НАДЛЕЗИТЕ БДТ" е изпратена поканата за удължаване на срока на офертата, не е с титуляр Б. Д. - изпълнителен директор на ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД, но обединението не е променяло представляващия си, нито водещия партньор или адреса за кореспонденция, нито е уведомявало Възложителя за подобна промяна по реда на чл. 9к, ал. 2 от ППЗОП. Поради това, уведомяването на ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД е нередовно, и като такова налага извод за незаконосъобразност. Искането за удължаване на срока на офертите не е изпратено нито в потребителския профил на ДЗЗД НАДЛЕЗИТЕ БДТ", нито в профила на посоченото от участника лице за контакт по реда на чл. 9к, ал. 2 от ППЗОП. Текстът на чл. 9к, ал. 2 от ППЗОП предвижда документи и съобщения, изпратени чрез платформата да се считат за връчени с постъпването им на потребителския профил на лицето, определено за контакт по поръчката, което се удостоверява от платформата чрез електронен времеви печат. Когато лицето за контакт е различно от възложителя или от представляващия кандидата, участника и изпълнителя, за уведомен се счита и възложителят, съответно кандидатът, участникът и изпълнителят. При тези аргументи ВАС приема, че Възложителят не е уведомил ДЗЗД НАДЛЕЗИТЕ БДТ" по реда на чл. 9к, ал. 2 от ППЗОП, тъй като са представени доказателства за изпращането на уведомлението на адрес, различен от посочения за контакт. За пълнота на изводите на съда следва да се посочи, че съгласно чл. 5, чл. 15 и чл. 16 на представеното Споразумение за обединение от 15.02.2023 г., Водещ партньор е БИЛДИНГ КОМФОРТ" ООД, а електронният адрес за уведомяване на участника е buildingcomfort.ltd@qmail.com, представляващ е А. Т.. Същият адрес е посочен и в Част II Информация за икономическия оператор" на представения от ДЗЗД НАДЛЕЗИТЕ БДТ" еЕЕДОП. С оглед на изложеното, следва да се направи извод за незаконосъобразно отстраняване на ДЗЗД НАДЛЕЗИТЕ БДТ" от процесната обществена поръчка. Възложителят не е спазил реда по разпоредбите на чл. 35а, ал. 3 вр. чл. 9к, ал. 2 от ППЗОП, според който възложителят кани участниците да удължат срока на валидност на офертите, когато той не е изтекъл, а когато срокът е изтекъл, възложителят кани участниците да потвърдят валидността на офертите си за определен от него нов срок. Релевантен е моментът на получаването, поради което документите и съобщенията се считат за връчени от момента на постъпването им в съответния потребителски профил (чл. 39а, ал. 4 от ЗОП). В настоящия случай писмо или покана в този смисъл до лицето, определено за контакт, не са получавани. Когато участникът не е информиран по надлежния ред за искането на възложителя, същият се явява добросъвестен и на него не би следвало да се вмени виновно поведение още по-малко този участник трябва да бъде санкциониран като бъде отстранен от участие в процедурата. Нередовното уведомяване на ДЗЗД НАДЛЕЗИТЕ БДТ" е основание за отмяна на решение D30982675/19.02.2024 г. на генералния директор на ДП НКЖИ за определяне на изпълнител на обществената поръчка. В процедурата по уведомяване на участника от страна на Възложителя са нарушени императивни процесуални разпоредби, които се тълкуват и прилагат стриктно, което е довело до нередовно уведомяване и жалбоподателят е лишен от възможността да участва в обществената поръчка. КЗК е постановила неправилно решение при съществено нарушение на процесуалните правила, което следва да бъде отменено и ВАС да реши спора по същество. Останалите оплаквания в касационната жалба на ДЗЗД Надлезите БДТ релевират на изложените и обсъдени пред КЗК твърдения относно класираният участник в процедурата по обособена позиция 1, като се излагат доводи, че офертата на този участник е неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП. Според настоящият състав при преценка за съответствие с изискванията на възложителя за подбор Технически и професионални способности на участника ЮНАЙТЕД ПРОПЪРТИ ГРУП ЕООД не извършен дължимия анализ, както от комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, така и от органът по преразглеждане. Не става ясно от изложените мотиви на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП в протокол 12, поради какви мотиви приема, че представените удостоверения за изпълнение на строителство на мостово съоръжение над напоителен канал отговаря на изискванията за обект сходен с предмета на поръчката, така както е идентифициран в утвърдените условия на възложителя. Не е ясно, поради какви причини приема за установено, че участника ЮНАЙТЕД ПРОПЪРТИ ГРУП ЕООД е участвал в изпълнение на строителството като подизпълнител липсват доказателства както за възлагане от изпълнителя на обектите, така и информация от възложител относно участие на подизпълнител по отношение на декларираните обекти. В случая комисията за извършване на подбор е следвало да изиска допълнително разяснения за данните заявени от участника по реда на чл.54, ал.13 от ППЗОП, както от участника, така и от възложителите на заявеното строителство. По изложените мотиви решението на КЗК е неправилно, тъй като е необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и процесуалните правила. Това налага неговата отмяна, както и отмяна на посоченото решение на възложителя и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП за съответствие с изискванията за лично състояние и критериите за подбор на участниците в процедурата поставени от възложителя съобразно мотивите на съда в това решение. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП основателно е предявеното от касационния жалбоподател искане за присъждане на направените разноски по делото по приложен списък. Същите са в общ размер на 13000 лв., от които по 1700 лв. за държавни такси пред КЗК и ВАС и адвокатско възнаграждение в размер по 4800 лв. за всяка инстанция. Разноските са своевременно поискани и по двете производства. Пред касационната инстанция е направено възражение за прекомерност от представителя на възложителя относно претендираните разноски на страните. С оглед на фактическата и правна сложност на делото и положените усилия за представителство пред касационната инстанция, съдът намира, че следва да уважи възражението за прекомерност, като намали адвокатския хонорар за представителството пред ВАС с 2000 лв., поради което възложителя следва да заплати на ДЗЗД Надлезите БДТ" разноски в редуциран размер от 11 000 лв. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 вр. чл. 221, ал. 2 от АПК, приложими на осн. чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,