Решение № 4353 от 2.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12245/2008 г.

Решение № 4353 от 2.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12245/2008 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Иван Илиев Шимбов срещу решение № 847 от 25.07.2008 г. по адм. дело № 1098 по описа за 2008 г. на административния съд - Пловдив, с което е отхвърлена жалбата му срещу РА № 1603159 от 12.03.2008 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден с решение № 357 от 9.05.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив оспорва същата чрез депозирана по пощата писмена защита. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, съгласно чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд - Пловдив е бил РА № 1603159 от 12.03.2008 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден с решение № 357 от 9.05.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив. Същият е издаден на физическото лице в резултат на осъществена ревизия по реда на чл. 122 от ДОПК за ревизиран период 1.01.2001 г.-31.12.2002 г., като тя е във връзка с прилагането на чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.). Ревизиращият орган е обосновал наличие на обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ДОПК, като е предупредил същото на основание чл. 124, ал. 1 от ДОПК, че ревизията ще бъде осъществявана по този ред, като при определяне на данъчната основа за облагане, той е приложил разпоредбата на чл. 122, ал. 2 от ДОПК, като е анализирал критериите, визирани в нея. Определеното и оспорено задължение е в размер на 4 176.83 лв. главница и 3 199.26 лв. лихва за отчетната 2001 г. В процеса на ревизията е установено, че лицето през периода от 14.04.2001 г. до 24.12.2001 г. е получавало доходи като моряк, плаващ под чужд флаг, които не е декларирал с декларация по чл. 41 от ЗОДФЛ (отм.) и върху тях не е начислен, респ. не е внесен данък върху дохода. Установено е, че корабособственик, платец на дохода е Кувейт Ойл Танкер Ко С. А. К., регистрирано и работещо, съгласно законите на Кувейт, дружество, със седалище П. К. 810, Сафат, 13009 Кувейт. Спогодбата между РБългария и държавата Кувейт за избягване на двойното данъчно облагане е ратифицирана със закон, приет от НС на 21.12.2002 г. (ДВ, бр. 120/2002 г.) и е влязла в сила от 23.02.2004 г. Към момента на получаване на дохода няма действаща спогодба, поради което лицето, което е местно физическо лице по смисъла на чл. 6, ал. 1, т. 1 от ЗОДФЛ (отм.), като на основание чл. 8, ал. 1, чл. 13 и чл. 14 от същия закон е данъчнозадължено лице за облагаемия си доход, получен от източник в РБългария и в чужбина. Тази фактическа обстановка е обсъдена в мотивите на съдебното решение, като съдът е приел също, че по делото е безспорен фактът, че лицето не е подавало годишна декларация по чл. 41 от ЗОДФЛ (отм.), поради което е налице укрит доход, т. е. обстоятелства по чл. 122, ал. 1 от ДОПК, поради което данъчната основа е определена след анализ на предпоставките и фактите по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. От правна страна съдът се е позовал на чл. 6, ал. 1, т. 1 от ЗОДФЛ (отм.), като е обсъдил същата, както и тази по т. 2 от нея, преценил е правилното й прилагане от страна на административния орган и е изложил извод за съотношението на първата към втората норми. Според тях местни физически лица без оглед на тяхното гражданство са лицата, чието постоянно местоживеене е в България или които пребивават в България повече от 183 дни през всеки 365-дневен престой. Съгласно § 1, т. 3 от ДР на ЗОДФЛ (отм.) "постоянно местоживеене" е трайното установяване на физическо лице на територията на България, без оглед на времето прекарано в чужбина за определен данъчен период, когато престоят в чужбина не е свързан с трайно установяване там. Според същата в конкретния случай не се спори, че лицето е с постоянно местоживеене в България, понеже той трайно се е установил на територията й без оглед на времето прекарано в чужбина за определен данъчен период и понеже престоят му в чужбина не е свързан с трайно установяване там. Според цитираното определение дори и да прекара повече от 183 дни през определена календарна година в чужбина, то той не губи качеството си на местно физическо лице. Същият не е ангажирал доказателства за трайно установяване в друга държава и се явява данъчнозадължено лице при отчитане обстоятелството на липсата на спогодба за избягване на двойно данъчно облагане за 2001 г. с държавата Кувейт. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е правилно, като не се установяват твърдяните нарушения на материалния и процесуалния закон. Не може да бъде споделено възражението на касатора, че то не е данъчно задължено лице по смисъла на чл. 5, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.), понеже няма качеството на местно лице през 2001 г., през който период е бил в чужбина повече от 183 дни. Съгласно чл. 6, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОДФЛ (отм.) местни лица без оглед на тяхното гражданство са лицата, чието постоянно местоживеене е в България или които пребивават в България повече от 183 дни през всеки 365-дневен период. В случая лицето попада в първата хипотеза по т. 1 от цит. норма, като то има постоянно местоживеене по смисъла на § 1, т. 3 от ДР на ЗОДФЛ (отм.), т. е. то е трайно установено на територията на България без оглед на времето прекарано в чужбина за определен данъчен период, когато престоят там не е свързан с трайно установяване именно там. В спорния случай касаторът не е доказал трайно установяване в чужбина, но по смисъла на цит. допълнителна разпоредба и за нуждите на данъчното облагане. Неточно е позоваването му на Закона за чужденците и конкретно на чл. 8 и чл. 9 от него, от който се извежда аргумент от противното, че той е с постоянно местоживеене в чужбина, понеже пребивава там повече от 90 дни. Посоченият нормативен акт не намира приложение в спора, доколкото касаторът е български гражданин, а не чужденец по смисъла на чл. 2, ал. 1 от него. Неточно е и позоваването на Кодекса на търговското мореплаване (сега Кодекс на търговското корабоплаване) и конкретно на чл. 13 от същия, доколкото той регулира факти и отношения извън данъчното облагане, в който смисъл е изводът на решаващия съд по повод същото възражение. По повод другия спорен момент относно осъщественото двойно облагане на доходите на касатора, поради неприлагане на СИДДО, то същият застъпва становището, че за 2001 г. не е била осъществена проверка от приходната администрация дали процесният доход е обложен от платеца, а именно посоченото кувейтско търговско дружество. Възражението в тази част на спора не може да бъде преценено като основателно, понеже касаторът е данъчно задължено лице, съобразно изложеното по-горе и за посочения ревизиран период е реализирало доходи, които следва да бъдат обложени според българското данъчно законодателство. Последното не би било приложено, ако беше налице такава СИДДО. С оглед презумпцията по чл. 124, ал. 2 от ДОПК фактическите констатации в процесния РА се смятат за истински до доказване на противното. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход от спора съдебни разноски не се дължат както на касатора, така и на ответната страна, понеже в производството пред настоящата инстанция не е участвал неин процесуален представител. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, първо отделение