Решение № 8838 от 19.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6520/2012 г.

Решение № 8838 от 19.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6520/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от "В - Соникс системс" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ж. к. "Мусагеница", бл. 92, вх. А, ет. 14, ап. 69, чрез адвокат Нина Нейчева, против Решение № 392/10.04.2012 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № КЗК - 242/2012 г. Жалбоподателят счита постановеното решение за незаконосъобразно и необосновано, като твърди, че в него изцяло са възприети и преповторени мотивите на решение № ОП-237-Р-34 от 27.02.2012 г. на възложителя Министерство на вътрешните работи, с което на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП дружеството е отстранено от участие в открита процедура по обществена поръчка за избор на изпълнител с предмет "Следгаранционна поддръжка на национална ДНК база данни и автоматизирана система за обмен на ДНК профили със страните членки на ЕС". Според него обжалваното решение е незаконосъобразно поради нарушение на следните разпоредби на ЗОП - чл. 34, ал. 3 ЗОП, чл. 69, ал. 1, т. 3 и чл. 1 във вр. с чл. 37. По подробно развити съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС се явява лично управителят Веселин Крачунов, който потвърждава извършените действия от пълномощника си, приподписва касационната жалба и устно упълномощава адв. Нейчева (което е допустимо по силата на разпоредбата на чл. 33 от ГПК). Двамата поддържат подадената жалба и молят да бъде уважена. Ответникът - зам.-министър на вътрешните работи, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата, счита, че е неоснователна и моли да бъде потвърдено решението на КЗК като правилно и законосъобразно. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Заинтересованата страна "Прима Софт" ООД, гр. София също не заявява становище. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е неоснователна по наведените доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК, които по същество са повторение на изложените и пред специализирания орган възражения, основателно отхвърлени като несъстоятелни и недоказани. Правилно КЗК е приела за законосъобразно отстраняването на жалбоподателя, предвид наличие на основанието на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, обусловено от несъответствие на предложената оферта с изискванията на възложителя. В конкретния случай е установен съществен недостатък на техническите параметри на предложението на участника, което, освен че не отговаря на обявената техническа спецификация, не дава също и гаранция на възложителя, че дружеството е в състояние да извършва ремонт и поддръжка на системата за непрестанното й функциониране, отчитайки предмета на обществената поръчка. Неоснователно е оплакването в жалбата за допуснато нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, в която връзка се твърди липсата на професионална квалификация на участващия в оценителната комисия външен експерт. Обосновано в решението е прието за спазено посоченото императивно изискване, показателно за което е наличието на кумулативните условия относно включването на външния експерт в списъка на АОП, съгласно чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, както и отразената информация за образованието и професионалната квалификация на лицето в областта на компютърните технологии, включително оборудване, софтуерни разработки, мрежи и интернет. Не са налице основания за отмяна на обжалваното решение, което като законосъобразно и обосновано, следва да бъде оставено в сила. С оглед саниране на порока за подписване на жалбата без представено адвокатско пълномощно за такова процесуално действие чрез приподписването й от законния представител на дружеството, наложило се поради факта, че с представеното в изпратената от КЗК административна преписка пълномощно (без дата) управителят Веселин Крачунов упълномощава адвокат Нина Нейчева да представлява дружеството пред Комисия за защита на конкуренцията като осъществява процесуално представителство по преписка № КЗК-242/2012 г., което пълномощно не се отнася нито за подаване на жалба, нито за процесуално представителство пред Върховния административен съд, жалбата се явява подадена от надлежна страна и тъй като е в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на датата 12.04.2012 г., се явява процесуално допустима. Разгледана по същество обаче е неоснователна. С решение № 392 от 10.04.2012 г. по преписка № КЗК - 242/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП (обн., ДВ, бр. 93/2011 г.), Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "В - Соникс системс" ЕООД срещу Решение № ОП-237-Р-34/27.02.2012 г. на заместник-министъра на вътрешните работи за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет "Следгаранционна поддръжка на национална ДНК база данни и автоматизирана система за обмен на ДНК профили със страните членки на ЕС", открита с Решение № 394/20.12.2011 г. на възложителя. За да постанови този резултат, КЗК е приела всички твърдения в жалбата за неоснователни. На първо място е развила съображения по отношение на твърдението, че комисията за провеждане на процедурата е назначена в нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, предвид това, че външният експерт, назначен от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП - г-жа Снежана Петрова Денкова не притежава необходимата квалификация с оглед предмета на поръчката. В тази връзка КЗК е констатирала, че със Заповед № ОП-237-3-27/07.02.2012 г. възложителят е назначил комисия в законосъобразен състав и външният експерт има нужната квалификация в съответствие с предмета на настоящата обществена поръчка. В случая КЗК е обсъдила единствено дали назначеният експерт отговаря на изискванията на императивната разпоредба на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, доколкото тя въвежда конкретни предпоставки, които трябва да са налични при назначаване на външен експерт, което е задължително за процедури по възлагане на обществени поръчки от възложители по чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП. Посочила е, че предпоставките са две и трябва да са кумулативно налице: външният експерт да бъде включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП и да има квалификация в съответствие с предмета на обществената поръчка. Съгласно цитираната разпоредба изпълнителният директор на Агенцията по обществени поръчки поддържа със съдействието на професионалните сдружения и организации в съответния бранш списък на лица, които възложителите използват като външни експерти при провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки. Под квалификация следва да се разбира придобитата образователна степен или квалификация, гарантиращи специфични и задълбочени познания в сферата конкретно на обекта на обществената поръчка, а с оглед предмета на настоящата обществена поръчка, отнасящ се до следгаранционна поддръжка на национална ДНК база данни и автоматизирана система за обмен на ДНК профили със страните членки на ЕС, като външен експерт в състава на комисията за провеждане на процедурата следва да се назначи лице с професионална квалификация в областта на информационни технологии, софтуерни продукти, системи за управление на база данни. КЗК е извършила проверка в публикувания на страницата на АОП Списък и е констатирала, че експертът, който е назначен в комисията за провеждане на процедурата, а именно г-жа Снежанка Петрова Денкова е вписан под № ВЕ-1762. Заявената от лицето и отразена в списъка информация относно образованието и професионалната квалификация на г-жа Денкова е - образователна степен "магистър" по специалност "технология и механизация на строителството", компетентна в областта на "IT сектор, включително оборудване, софтуерни разработки, мрежи, интернет", с посочено Свидетелство за професионална квалификация от Минно-геоложки университет, София по специалност "компютърни технологии". Това свидетелство е взето предвид от възложителя при назначаването на г-жа Денкова за външен експерт в комисията за провеждане на процедурата, видно от представените по преписката от възложителя документи, доказващи нужната квалификация и познания на лицето с оглед предмета на настоящата обществена поръчка. КЗК се е позовала и на представеното копие на Свидетелство за професионална квалификация "компютърни технологии" на Снежанка Петрова Никленова-Денкова и е констатирала, че след завършен пълен курс на обучение за придобиване на допълнителна професионална квалификация, редовно обучение към Минно-геоложки университет "Св. Иван Рилски" София (МГУ - София), Комплексен център за обучение и квалификация, специализантът е изучавал и положил изпити по следните учебни дисциплини: "Офис системи", "Обработка на изображения", "Компютърни мрежи и комуникации", "Компютърна графика AutoCAD", "Уеб-дизайн", "Системи за управление на база от данни", "Операционна система ЛИНУКС", "Компютърно моделиране". Представено е по преписката още и Удостоверение Серия № Сф 1100-0364 за професионално обучение № 44/04.02.1997 г. на Снежанка Никленова за завършен курс за професионално обучение по компютърна грамотност, WORD, DOS, WINDOWS, EXCEL от БИЦ "ИЗОТ" ЕАД. От информацията в сайта на АОП и представените документи, КЗК е направила извод, че назначеният външен експерт в комисията г-жа Денкова притежава нужната професионална квалификация с оглед предмета на обществената поръчка, поради което възложителят е спазил императивната разпоредба на чл. 34, ал. 3 от ЗОП и комисията е в законосъобразен състав. За неоснователно КЗК е приела също и твърдението на жалбоподателя, че е незаконосъобразно отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП поради това, че техническата му оферта не съответства на изискванията на възложителя. В тази връзка КЗК е посочила, че процесната обществена поръчка е свързана с дейност по следгаранционна поддръжка на национална ДНК база данни и автоматизирана система за обмен на ДНК профили със страните членки на ЕС, като има за цел да обезпечи нормалното и непрекъснато функциониране на посочената система, като съвкупност от хардуерни и софтуерни продукти, посочени от възложителя в раздел III на Техническата спецификация - Списък на хардуера и софтуера на националната ДНК база данни и автоматизираната система за обмен на ДНК профили със страните членки на ЕС и с оглед важността на предмета на обществената поръчка в борбата срещу престъпността и за защитата на националната сигурност на страната, възложителят трябва да обезпечи непрекъснатата дейност по поддръжка на посочената автоматизираната система чрез избор на изпълнител, който в пълна степен отговаря на изискванията на документацията. Съгласно т. 16.2. от Указанията за подготовка на офертата, т. 4 участникът следва да представи в плик 2 от офертата си Техническа оферта на участника, съгласно техническата спецификация от документацията за участие. В самата Техническа спецификация възложителят в три раздела е предвидил: раздел I. Дейностите, които да се извършват в изпълнение на поръчката; раздел II. Изискванията към извършване на следгаранционната поддръжка и раздел III. Списъка на хардуера и софтуера на националната ДНК база данни и автоматизираната система за обмен на ДНК профили със страните членки на ЕС. В този Списък в шест раздела са обособени видовете хардуерни и софтуерни продукти, чийто ремонт и поддръжка следва да се извършва от изпълнителя на настоящата обществена поръчка. По-конкретно: в първи раздел от списъка "Сървърно оборудване", т. 2. е предвиден продукт "6 slot Blade Server Platform (DCBOX: Blade Shassis)"; в четвърти раздел от списъка "Кабелна система": т. 38 е предвиден продукт "Ass, Patchcord, Cat. 5e, 2m, UTP Grey" - 10 броя; т. 39 е предвиден продукт "Ass, Patchcord, Cat. 5e, 5m, UTP Green" - 1 брой; т. 40 е предвиден продукт "Ass, Patchcord, Cat. 5e, 7m, UTP Grey" - 1 брой; т. 41 е предвиден продукт "EPN C5e PCB BOX UTP 2 Port IDC: Dual Jack-6" - 1 брой. При така зададените условия на документацията, участниците следва да предложат техническа оферта, която да съответства на всички условия на техническата спецификация, включително относно продуктите, чиито ремонт и поддръжка следва да се осъществява. Въпреки, че възложителят не е предвидил образец на техническата оферта, КЗК е счела, че е логично и правилно при изготвянето й участникът да се съобрази с изискванията, заложени и в двата раздела на Техническата спецификация, включително и относно изричното посочване на хардуерните и софтуерни продукти, чиято поддръжка има готовност да осъществи. Изискванията на възложителя в разделите на Техническата спецификация са взаимосвързани и е необходимо участникът да отговаря на всяко едно от тях не само поотделно, но и в тяхната съвкупност, което следва да бъде отразено в Техническата му оферта, а в случая видно от плик № 2 от офертата на жалбоподателя, Техническата му оферта не съответства на Техническата спецификация на възложителя, доколкото участникът предлага да извърши следгаранционна поддръжка на продукти по т. 2 от сървърното оборудване, т. 38 до 41 от кабелната система, различни от посочените от възложителя в Техническата спецификация. И това е така, защото по т. 2 участникът е предложил продукта "26 slot Blade Server Platform (DCBOX: Blade Chassis)"; по т. 38 участникът е предложил "Ass, Patchcord, Cat. Se, 2m, UTP Gray"; по т. 39 - "Ass, Patchcord, Cat. Se, 5m, UTP Green"; по т. 40 - "Ass, Patchcord, Cat. Se, 7m, UTP Gray"; по т. 41 - "EPN CSe PCB BOX UTP2 Port IDC: Dual Jack-6". КЗК се е позовала на чл. 54 от ЗОП в редакция ДВ, бр. 73/20.09.2011 г., че при изготвяне на офертата всеки участник е длъжен да се придържа точно към обявените от възложителя условия, а в случая е налице несъответствие между посочените от възложителя пет продукта, чиято поддръжка следва да се осъществи в изпълнение на поръчката и посочените от участника продукти, които той има готовност да поддържа съгласно техническата му оферта, което води до правилното и законосъобразно решение на възложителя за отстраняването на участника на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. КЗК е обсъдила факта, че в действителност участникът в раздел II, т. 2 на Техническата си оферта е заявил готовност да осигури наличност на резервни части, модули и възли, необходими за поддръжката, като е представил и декларация съгласно текста на която жалбоподателят разполага с всички необходими резервни части, модули и възли за поддържаната техника съобразно предоставената от възложителя Техническа спецификация. В края на техническата оферта участникът декларативно е отбелязал, че е съгласен с всички изисквания на възложителя, посочени в документацията за участие, както и с всички клаузи на проекта на договора. Същевременно обаче в техническата оферта, раздел III участникът предлага да извърши следгаранционна поддръжка на пет продукта, различни от тези, заложени в техническата спецификация. Затова КЗК е приела, че е налице противоречие в Техническата оферта на участника в нейната съвкупност, доколкото участникът веднъж декларира, че разполага с необходимите резервни части за поддръжката на системата и е съгласен с всички изисквания на документацията, а от друга страна при посочване на продуктите, чиято следгаранционна поддръжка предлага да осигури, има несъответствие с оборудването, посочено от възложителя, поради което не може да се определи конкретната воля на участника, което води до порок в техническата му оферта. Участникът в процедурата е този, който е изготвил техническата си оферта за участие, поради което той носи отговорността за допуснатите поради небрежност или поради други причини пороци при волеобразуването. Поради това несъответствие възложителят не може да бъде сигурен, че участникът ще може да извърши необходимите за непрестанното функциониране на системата ремонт и поддръжка на всички части от нея, а интересът на възложителя в случая е да получи реално изпълнение. Допускането до участие на жалбоподателя, чието предложение за изпълнение на поръчката не съответства на изискванията на възложителя, т. е., предлага да извършва следгаранционна поддръжка не на изрично посочените продукти в т. 2, т. 38, т. 39, т. 40 и т. 41 от Техническата спецификация, а на друго оборудване, означава евентуален избор на изпълнител, който не е доказал, че може да изпълни поръчката и невъзможност възложителя да обезпечи интереса си от реално изпълнение на дейността по следгаранционна поддръжка на предлаганото оборудване чрез възлагане на конкретната обществена поръчка. Поради тези съображения КЗК е направила окончателния си правен извод, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата. Така постановеното от КЗК решение също е законосъобразно. С обжалваното пред КЗК от "В - Соникс системс" ЕООД, гр. София решение № ОП-237-Р-34 от 27.02.2012 г. на възложителя, по която жалба е образувана преписка № КЗК - 242/2012 г., жалбоподателят е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП поради това, че представената от участника оферта не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Посочени са конкретни несъответствия от Техническата му оферта в раздел III "Списък на хардуера и софтуера за следгаранционна поддръжка" и по-конкретно по т. 2, т. 38, т. 39, т. 40 и т. 41. В жалбата си освен оплаквания за незаконосъобразно отстраняване, жалбоподателят твърди, че е нарушен чл. 34, ал. 3 от ЗОП. КЗК, която е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие (по ЗОП и Устройствения си правилник) да преразглежда актовете на възложителите, е обсъдила изключително подробно всички направени възражения. По отношение на образованието и квалификацията на външния експерт е цитирала дипломи, удостоверения, курсове, специалности, като се е позовала освен на представените в административната преписка документи, и на информацията, която се съдържа в сайта на Агенцията по обществени поръчки. Това са обективни факти, които не са оборени от жалбоподателя освен голословното твърдение, което продължава да поддържа и пред касационната инстанция. Вярно е, че отрицателни факти не подлежат на доказване, но от наличните данни следва друг извод - че външният експерт отговаря на изискванията на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. На това място следва да се констатира, че КЗК погрешно цитира редакция на ЗОП в ДВ, бр. 73 от 20.09.2011 г. В този брой на "Държавен вестник" действително има изменение на ЗОП, в сила от 21.10.2011 г., но то не касае процесната ал. 3 на чл. 34, която в приложимата за случая редакция в ДВ, бр. 52/2010 г., еднаква с тази в ДВ, бр. 94/2008 г. е следната: "възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 привличат като чл. на комисията и външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката". Предметът на процесната обществена поръчка е: "Следгаранционна поддръжка на национална ДНК база данни и автоматизирана система за обмен на ДНК профили със страните членки на ЕС" и не може да твърди, че привлеченият външен експерт няма квалификация, необходима за тази дейност. Законодателят във всички редакции, вкл. и в следващото изменение в ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012 г., не е въвел изискване за опит, каквото е за останалите членове на комисията по ал. 2, а отделно от това назначаването на външен експерт вече е само възможност, а не задължение на възложителя, предвид диспозитивната, а не императивната норма, въведена от законодателя с израза "могат" да привличат външен експерт. Споделят се и съображенията на КЗК, изложени във връзка с второто оплакване на жалбоподателя за незаконосъобразното му според него отстраняване. Същите оплаквания, в същия вид и форма се правят отново и пред настоящата инстанция. Всъщност жалбоподателят изобщо не спори, че действително не е посочил продуктите във вида, който е изискал възложителя в Техническата спецификация, раздел III - Списък на хардуера и софтуера на национална ДНК база данни..., относно т. 2 от "Сървърно оборудване" и т. т. 38, 39, 40 и 41 от "Кабелна система". Съгласно т. 2 от Указания за подготовка на офертата, "при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия". Този запис е напълно синхронизиран със законова норма - чл. 54, ал. 1 от ЗОП (в редакция ДВ, бр. 37/2006 г.), която не е променяна до настоящия момент въпреки вече 25 изменения и допълнения на ЗОП. Разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП предвижда, че комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, като легална дефиниция за "предварително обявени условия" е дадена в т. 19а от § 1 Допълнителни разпоредби на ЗОП и това са тези условия, които се съдържат в обявлението и/или документацията за участие. Предложението за "следгаранционна поддръжка" следва да съответства на исканото от възложителя дословно, а не да съдържа грешки, неточности, дефекти. Независимо дали такива се дължат на механични или технически пропуски, в случая няма съответствие на пет продукта. Не може да се приеме, че това е несъществено при този специфичен предмет на обществената поръчка, излизащ извън територията на държавата и засягащ останалите страни - членки на Европейския съюз. Според Указанията за подготовка на офертата - т. 16.2, т. 4 - в плик № 2 се поставя Техническа оферта, съгласно техническата спецификация от документацията. В тази връзка следва да се отбележи, че дори и един продукт да не съответства на посочените от възложителя продукти, това е достатъчно основание участникът да бъде отстранен от процедурата, а в случая не са съответни пет продукта. Предвид изложеното, жалбоподателят в съответствие със закона е бил отстранен. Като е достигнала до същия този правен извод, КЗК е постановила решение, което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,