Решение № 3481 от 16.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1819/2021 г.

Решение № 3481 от 16.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1819/2021 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по подадена касационна жалба от [фирма], представлявано от управителя С. Стратиев, чрез адвокат Н. Драгиев, срещу Решение № 8 от 14.01.2021 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-767/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с която на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалба с вх. № ВХР-1834 от 23.10.2020 г., подадена от [фирма] срещу Решение № 31-13222 от 14.10.2020 г. на заместник-председателя на Държавна агенция "Технически операции" за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на компютри, периферни устройства, мрежово оборудване и хардуер по обособени позиции", издадено по Обособена позиция № 5 – "Непрекъсваеми токозахранващи устройства (UPS)". Процедурата е с уникален № 04892/2020- 0007 в Централизираната автоматизирана информационна система "Електронни обществени поръчки" (ЦАИС ЕОП). В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Касационни основания по чл. 209, т. 3. Претендира присъждане на разноски.. Ответната страна – заместник - председател на Държавна агенция "Технически операции" чрез пълномощниците си изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Ответната страна – [фирма], редовно призован, не се представлява и не взема становище по касационната жалба. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и изложените доводи в жалбата, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК приема, че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: С Решение № 8 от 14.01.2021 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-767/2020 г. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалба с вх. № ВХР-1834 от 23.10.2020 г., подадена от [фирма] срещу Решение № 31-13222 от 14.10.2020 г. на заместник-председателя на Държавна агенция "Технически операции" за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на компютри, периферни устройства, мрежово оборудване и хардуер по обособени позиции", издадено по Обособена позиция № 5 – "Непрекъсваеми токозахранващи устройства (UPS)". Процедурата е с уникален № 04892/2020- 0007 в Централизираната автоматизирана информационна система "Електронни обществени поръчки" (ЦАИС ЕОП). КЗК е установила, в Протокол № 1 от работата на комисията, на основание на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, комисията е изискала от участниците [фирма], [фирма], "Кооперация Панда", [фирма], [фирма], [фирма] и [фирма] да представят, срок до 5 работни дни от получаване на настоящия протокол, нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация, съгласно констатираните в техните ЕЕДОП и описани в този протокол несъответствия. В протокол № 2 от своята работа, комисията е констатирала, че по обособена позиция № 5 участникът [фирма] не е представил в срок изисканите с протокол № 1 с изх. № 31-12030/23.09.2020 г. документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. Комисията констатирала, че от участника [фирма] са постъпили съобщения на 01.10.2020 г. в 09: 59: 49 ч. и 10: 07: 44 ч., с прикачени към тях нов попълнен и подписан ЕЕДОП, както и доказателства за извършените доставки. Документите са били представени извън срока по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, който е приключил на 30.09.2020 г. в 23: 59: 59 ч., поради което комисията на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП отстранила [фирма], тъй като участника не отговаря на поставените критерии за подбор. За да остави жалбата на [фирма] без уважение, КЗК е приела, че чл. 54, ал. 8 от ППЗОП изисква, когато комисията установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, да ги посочи в протокола по ал. 7 (от чл. 54 от ППЗОП) и да го изпрати на всички участници. Съгласно чл. 36, ал. 1, т. 11 от ЗОП, протоколите задължително се публикуват в регистъра, който е част от платформата. Срокът за публикуването им е ясно определен в чл. 19а, ал. 2, т. 4 от ППЗОП, а именно протоколите и докладите на комисиите за провеждане на процедурата се публикуват в регистъра и в профила на купувача, в деня на изпращане на съответното решение по чл. 22, ал. 1, т. 4 - 8, 10 и 11 от ЗОП. По обжалваната обществена поръчка на 14.10.2020 г. е публикувано атакуваното Решение № 31-13222 от 14.10.2020 г. на заместник-председателя на Държавна агенция "Технически операции" [фирма], което е акт по чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП - решение за определяне на изпълнител, следователно, срокът за възложителя да публикува обсъждания протокол, не е бил започнал да тече към 24.09.2020 г. Прието е още, че преди публикуването на крайния акт, законът изисква протоколът по чл. 54, ал. 8 от ППОЗП да се изпрати на участниците, като за комисията и възложителя няма задължение да го оповестяват публично, чрез ЦАИС ЕОП. С оглед изброеното, КЗК е приела, че публикуването на Протокол № 1 е ирелевантно, при изчисляването на срока, в който жалбоподателят е бил длъжен да представи документи, с които да отстрани констатираните несъответствия в представения от дружеството ЕЕДОП, тъй като правно значение има единствено изпращането на протокола на участника. На следващо място, КЗК е приела, че в хода на проучването се установило, че действително, публикуваните в профила на купувача файлове, озаглавени "Протокол № 1" (на 23.09.2020 г.) и "Протокол № 1, коригиран" (на 24.09.2020 г.) са с един и същ изходящ номер. Фактът не се оспорва от възложителя. При прегледа на двата файла, КЗК е установила, че разликата е в наличието на стр. 46 в "Протокол № 1, коригиран". Според КЗК, действително формулировката на заглавието на втория файл не е точна, тъй като на практика, протоколът не е коригиран, а е пресъздадено цялото му първоначално съдържание, който извод се потвърждава от обстоятелството, че пред КЗК е представен Протокол № 1, с изх. № 31-12030/23.09.2020 г., който съдържа 48, последователно номерирани страници. Действително, в публичната част от ЦАИС ЕОП, не се съдържа обяснение кое е наложило "корекцията" на протокола. Факт е, обаче, че доколкото за възложителя няма законово регламентирано задължение да излага такъв тип съображения, липсата на същите не може да бъде възприета като нарушение на закона. КЗК е допълнила, че в съобщенията, които са изпратени през ЦАИС ЕОП до участниците в процедурата на 23.09.2020 г., в 16: 42: 14 ч., 16: 58: 49 ч. и в 18: 15: 40 ч. е посочено, че е възникнал технически проблем, в следствие на който отново се изпраща Протокол № 1. КЗК е счела за неоснователно възражението на жалбоподателя, че възложителят (респ. комисията) е следвало да изиска доказателства за декларираните данни по всяко време след отваряне на офертите. Посочено е, че съгласно чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, когато комисията установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, ги посочва в протокола по ал. 7 (от чл. 54 от ППЗОП) и го изпраща на всички участници. Именно това е процесуалният ред, по който се попълват несъответствията, констатирани, по отношение на 15 критериите за подбор. Приложението на цитираната правна норма е еднократно, а не до момента, до който всички поставени критерии за подбор бъдат изпълнени. По настоящото производството КЗК е приела, че не се спори, че комисията вече е дала възможност на участника да отстрани непълнотата, но същият не се е възползвал, в указания срок. КЗК приела, че приложението на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, с цел саниране на допуснатото от [фирма] несъответствие, би било нарушение на установения в ЗОП и ППЗОП ред за работа на комисията. Решението е правилно. Неоснователни са доводите на касатора, че след като е получил съобщението на 23 септември 2020 (сряда), 14: 36: 00 ч. за публикуван Протокол № 1, е констатирал, че документът е номериран от стр. 1 до 48, като липсва лист /страница/ 46 и че [фирма] не е могло да се запознае с установеното от комисията и в законния срок от 5 работни дни да предостави отговор. Счита, че именно това обстоятелство е стартирало последващите действия, довели до публикуването на 24 септември 2020 г. (четвъртък) на вече коригирания Протокол № 1. Като основен довод изтъква, че срокът от 5 работни дни изтича в 23: 59: 00 часа на 01.10.2020 г., а не както твърди възложителят на 30.09.2020 г. в 23: 59: 59 ч. Настоящата инстанция не споделя тези доводи, тъй като в производството не се спори, че публикуваният на 23.09.2020 г. Протокол № 1 не съдържа страница 46, поради което същият е отново публикуван на 24.09.2020 г., като е включен електронен образ и на липсващата страница 46. Оттук следва извод, че значение за определянето на срока по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП няма публикуването на протокола, а неговото изпращане на участниците. В производството, възложителят е приложил извадка от ЦАИС ЕОП, от която е видно, че Протокол № 1, състоящ се от 48 страници е изпратен и съответно получен от всички участници на 23.09.2020 г., в 18: 15: 40 ч. Съгласно чл. 9к, ал. 1 обменът на документи и съобщения между възложители, кандидати, участници и изпълнители на обществени поръчки се осъществява чрез платформата, освен в случаите по чл. 39а, ал. 5 - 7 от ЗОП. В ал. 2 на същият чл. 9к от ППЗОП е определено, че документите и съобщенията се считат за връчени с постъпването им на потребителския профил на лицето, определено за контакт по поръчката, което се удостоверява от платформата чрез електронен времеви печат. Видно от приложената от възложителя извадка от ЦАИС ЕОП, системното време, в което участниците са получили протокола, съдържащ 48 страници, е 23.09.2020 г., 18: 15: 40 ч.