Решение № 13308 от 9.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3032/2015 г.

Решение № 13308 от 9.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3032/2015 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. Пловдив срещу решение № 133 от 22.01.2015 г., постановено по адм. д. № 831/2014 г. на административен съд - Пловдив, с което по жалба на "Трейдър 21" ЕООД е обявен за нищожен ревизионен акт № 161303652/18.11.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден в обжалваната част с решение № 177/21.02.2014 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив. В жалбата касаторът прави оплакване, че решението на административния съд е неправилно поради допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излагат се подробни доводи. Навеждат се доводи, че след като новата ревизия, след отмяна на първоначално издадения ревизионен акт, е започнала след 1.01.2013 г., то издаването на ревизионния акт следва да бъде извършено по правилата и при условията на изменената разпоредба на чл. 119, ал. 2 от ДОПК, а именно - актът да е издаден от органа, възложил ревизията и ръководителят на ревизията. Твърди се, че § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИДДОПК не е приложим към конкретния случай. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на административния съд - Пловдив и да реши спора по същество, като потвърди оспорения ревизионен акт. Претендира се заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "Трейдър 21" ЕООД гр. Пловдив, оспорва касационната жалба, като неоснователна. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е неоснователна. Върховният административен съд, състав на Първо отделение, след като прецени съдържащите се в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от страна по делото, против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество - тя е неоснователна. С решението си административен съд - гр. Пловдив е обявил по жалба на "Трейдър 21" ЕООД нищожността на ревизионен акт № 161303652/18.11.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден с решение № 177/21.02.2014 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив. Съдът е описал подробно установената фактическа обстановка по провеждане на ревизията - че същата е повторна след отмяна на първоначално издадения ревизионен акт с решение № 246 от 11.03.2013 г. на директора на Д "ОДОП" - гр. Пловдив и връщане на преписката за извършване на нова ревизия. Предвид тези факти и с оглед направеното възражение за нищожност от жалбоподателя, и предвид задължението по чл. 160, ал. 2 от ДОПК, решаващият съд е приел, че ревизионният акт е издаден от некомпетентен орган, което обуславя необходимостта от прогласяване на неговата нищожност. Този извод на съда е обоснован с нормата на § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИД ДОПК - ДВ бр. 82/2012 г., в сила от деня на влизане в сила на този закон се довършват по досегашния ред. Посочил е, че ревизионното производство, приключило с обжалвания РА представлява висящо ревизионно производство по смисъла на цитирания § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИДДОПК, тъй като след отмяна на първоначално издадения ревизионен акт не започва нова ревизия, а се възстановява висящността на производството по издаване на ревизионен акт, започнало с първоначално издадената заповед за възлагане на ревизия, в който смисъл е й константната съдебна практика. В случая Заповед за определяне на компетентен орган за издаване РА на "Трейдър 21" ЕООД не е издадена на основание чл. 119, ал. 3, т. 1 ДОПК в сила до 31.12.2012 г., респект. § 35, ал. 1 ПЗР ЗИД ДОПК. Направен е извод, че оспореният ревизионен акт е издаден от некомпетентен орган и като такъв следва да бъде прогласен за нищожен. Решението на административен съд -Пловдив е правилно. По делото няма спор за факти, а единствено по тълкуването и прилагането на процесуалния закон. По-конкретно спорът е свързан с това кой орган е компетентен да издаде ревизионния акт, като произтича от това, че разпоредбата на чл. 119 от ДОПК, озаглавена "Издаване на ревизионен акт", е претърпяла редакция по време на висящността на процесната ревизия и законодателно са променени органите, които са компетентни да издадат ревизионния акт. До 1.01.2013 г. нормата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК има редакция, съгласно която след получаване на уведомлението органът, възложил ревизията, определя със заповед компетентния да издаде ревизионния акт орган по приходите. Със Закона за изменение и допълнение на Данъчно-осигурителния кодекс - ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 1.01.2013 г., разпоредбата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК има друга редакция, според която ревизионният акт се издава от органа, възложил ревизията, и ръководителя на ревизията в 14-дневен срок от подаването на възражение или от изтичането на срока за подаване на възражение. За разлика от други закони, при това изменение на ДОПК законодателят е уредил реда за довършване на висящите производства. С нормата на § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИДДОПК е прието, че всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизането в сила на този закон се довършват по досегашния ред. Тълкуването на тази разпоредба налага извода, че да бъде довършено едно производство по досегашния ред, в това число и относно органа, компетентен да издаде ревизионния акт, същото следва да е образувано и висящо към деня на влизането в сила на този закон. Изискването на нормата е кумулативно - производство да е едновременно "образувано" и "висящо". Съгласно чл. 112, ал. 1 от ДОПК ревизионното производство се образува със заповедта за възлагане на ревизията. В закона няма легална дефиниция кое производство е висящо, но предвид общите принципи на административния и данъчния процес в общ план под "висящо производство" следва да се разбира онова производство, при което няма издаден акт/в случая ревизионен акт, към издаването на който е насочено самото производство. Касаторът не оспорва тълкуването на закона, изразено в съдебната практика, според което при отмяна на ревизионния акт от т. н. "решаващ орган" при условията на чл. 155, ал. 4 от ДОПК и връщане на преписката органа, издал заповедта за възлагане на ревизия, със задължителни указания за тълкуването и прилагането на закона, не започва нова ревизия, а се възобновява висящността на производството по издаване на ревизионен акт. При това положение към датата на издаване на оспорения Ревизионен акт № 161303652/18.11.2013 г. е налице "образувано и висящо производство" по смисъла на § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИДДОПК и актът е следвало да бъде издаден по досегашния ред, т. е. по реда, действащ до 1.01.2013 г. Това означава, че и компетентният за издаването му орган е следвало да бъде определен по реда на чл. 119, ал. 2 от ДОПК в редакцията преди 1.01.2013 г., а не актът да бъде издаван по реда на сега действащата редакция на нормата. Даденото в касационната жалба тълкуване на процесуалния закон от страна на Д "ОДОП" - гр. Пловдив се явява неправилно, тъй като бе вече посочено, че приложението на нормата на § 35, ал. 1 от ПЗР на ДОПК изисква кумулативното наличие на "образувано и висящо производство", каквото в случая е налице. В този смисъл решение № 11353 от 28.10.2015 г. на Върховния административен съд, първо отделение по адм. д. № 10691/2014 г. Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че прогласявайки оспорения ревизионен акт за нищожен, административен съд - Пловдив е постановил едно правилно решение, което не страда от пороците, твърдени в касационната жалба, и при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответника по касация разноски по делото в размер на 2 650.00 лв., съставляващи заплатено адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, Върховният административен съд, състав на първо отделение,