Решение № 6959 от 17.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5165/2012 г.

Решение № 6959 от 17.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5165/2012 г., IV о., докладчик съдията Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по две касационни жалби, съответно на Валентин Николов Василев, в качеството му на законен представител на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Пловдив и на "Мобилтел" ЕАД, гр. София, и двете срещу решение № 245 от 7.03.2012 г., постановено по преписка № КЗК -114 от 7.02.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение проверяващият орган - КЗК е отменила решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнителя на обществената поръчка като е върнала процедурата на възложителя с указания за прекратяването й, съобразно изложените мотиви. И в двете касационни жалби са развити оплаквания за неправилност на решението, като се релевира допуснато нарушение на материалния закон, а в жалбата на "Мобилтел" ЕАД и необоснованост. Изложените твърдения са сходни и се отнасят за допуснато нарушение от КЗК на чл. 93, ал. 4 ЗОП в редакцията му, обн. в ДВ бр. 37 от 2006 г., включително и неправилно, с оглед на фактите по спора, тълкуване на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП. Твърди се освен това, че при едновременното договаряне с участниците в процедурата не е нарушено изискването на чл. 93, ал. 4 ЗОП, защото комисията е съставила два отделни протокола за постигнатите окончателни договорености и с двамата участници, а никъде в закона не е въведено изискването за провеждане на индивидуално, договаряне с всеки един участник. Твърди се, че и двамата участници са били поставени в равноправни условия при договарянето както относно показателите на техническата оферта, а така също и на ценовата. По изложените съображения и в двете касационни жалби се моли, решението на КЗК да се отмени и вместо него постанови друго, с което се отхвърли подадената първоначална жалба. Не се претендират разноски. От ответните страни становище е взел "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София, който оспорва и двете жалби. Излага становище за правилност на решението на КЗК, подробно развито в писмени бележки. В тях излага твърдения, с които опровергава тези, направени в касационните жалби. Моли, решението на КЗК да се остави в сила и не претендира разноски. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационните жалби. Счита, че в чл. 93, ал. 3 ЗОП не е указан редът за провеждането на преговорите между комисията на възложителя и участниците, а ал. 4 препраща към условията, поставени от възложителя в документацията за участие. Според прокурора този ред, предвиден в документацията за участие е спазен, което се доказва и от съставените протоколи на комисията и протоколите за проведените преговори и постигнатите договорености с двамата участници. Намира, че фактът на проведените едновременно преговори с двамата участници не е повлиял на тяхната равнопоставеност, тъй като преговорите, проведени с втория по време участник не са довели до по-добри резултати при постигнатите договорености в сравнение с тези на първия по време участник, тъй като офертата на "Космо Мобайл България" ЕАД е класирана на второ място. Счита освен това, че в чл. 2, ал. 1 ЗОП освен че не е нарушен принципът на равнопоставеност са спазени и принципите на публичност и прозрачност. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира и двете касационни жалби, подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустими. Разгледани по същество те са основателни, по следните съображения: От приложените към административната преписка доказателства се установява, че с решение № 392 от 19.12.2011 г. управителят на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Пловдив, действащ като възложител, е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез договаряне без обявление с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителна услуга с национално покритие чрез мобилна клетъчна мрежа по стандарт GSM и извършване на специализирани услуги и доставки, свързани с тази дейност". С решението са одобрени поканата до участниците и документацията. Поканата за участие е била изпратена до участниците в предходно обявената и прекратена процедура със същия предмет: "БТК" АД, гр. София, "Космо България Мобайл" ЕАД и "Мобилтел" ЕАД. В т. 9.12 от документацията за участие е предвидено, че комисията провежда договарянето с участниците съгласно предварително обявените условия на възложителя в поканата и документацията за участие. Следва т. 9. 13, според която комисията ще проведе договаряне с всеки от допуснатите участници по критерии за оценка К2.2, К4 и К5, посочени в Образец 1 и критериите от Образец 2. В документацията е посочено, че комисията съставя Протокол № 2, в който е извършена оценка и класация на допуснатите участници по предложените критерии за оценка, съгласно Образец 1. Същият се изчита в присъствието на участниците или на техни упълномощени представители с изрично нотариално заверено пълномощно преди началото на договарянето по критериите за оценка К2.2, К4 и К5, посочени в Образец 1. Провеждането на договарянето по тези критерии за оценка в Образец 1, поставени в плик № 2, ще бъде проведено в изрично посочен от комисията ден, като реда за договаряне е съгласно реда на постъпване на офертите. Посочено е кои могат да присъстват и какви ще са последиците от неприсъствието на представител на някой от участниците. Комисията провежда договаряне последователно по всеки отделен критерий от К2 до К5 с всеки един от допуснатите участници, като след направените предложения приканва участниците да потвърдят окончателно предложението си. Направените предложения и постигнатите окончателни договорености по всеки отделен критерий от К2 до К5 с всеки участник се отразяват в отделен протокол, подписан от членовете на комисията и от участника. Комисията отразява окончателната класация на постигнатите договорености по критерии за оценка в Образец 1 (К2 до К5) в отделен Протокол № 3, който прочита пред всички присъстващи преди началото на договарянето на ценовите оферти - т. 9.13.2 от документацията. В т. 9.13.3 от документацията е предвидено, че комисията отваря плик № 3 с предлаганата цена, след като извърши действията по предходната точка, поради това, че критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. Според т. 9.13.4 провеждането на договарянето на ценовите оферти може да бъде извършено в същия ден, в който се извършва и договарянето по т. 9.13.2, като реда за договаряне е съгласно реда на постъпване на офертите. При отварянето на плик № 3 с предлаганата цена имат право да присъстват участниците в процедурата или техни упълномощени представители с изрично нотариално заверено пълномощно за договаряне на условията и цените. Указано е какви ще са последиците при неявяване на представител на някой от участниците. Комисията провежда договаряне последователно по всеки отделен критерий от К1.1 до К1.7 с всеки един от допуснатите участници, като след направените предложения приканва участниците да потвърдят окончателно предложението си. Направените предложения и постигнатите окончателни договорености по всеки отделен критерий от К1.1 до К1.7 с всеки участник се отразяват в отделен протокол, подписан от членовете на комисията и от участника. В изпълнение на така заложените условия за провеждане на процедурата на договаряне без обявление комисията по чл. 34, назначена от възложителя и негов помощен орган е съставила четири протокола, в които е отразила работата си. В протокол № 2 комисията е отразила извършеното класиране на техническото предложение - документите в Плик № 2, преди да извърши договарянето с участниците по критериите за оценка на К2 до К 5, което оценяване е дадено в табличен вид и според което "Мобилтел" ЕАД е получил 41 точки, а "Космо България Мобайл" ЕАД - 24 точки. Участникът "БТК" АД е бил предложен за отстраняване. Комисията е решила да извърши договаряне по критериите на техническата оферта на 12.01.2012 г. от 10:00 часа. В протокол № 3 от 12.01.2012 г. комисията е отразила работата си по извършеното договаряне по критериите от К2 до К5, като след напускането на представителя на отстранения участник "БТК" АД е прочетен протокол № 2 и е обявена класацията на предложенията по тези показатели. След това комисията е пристъпила към провеждане на договарянето, като първи по ред е бил "Мобилтел" ЕАД, а втори - "Космо България Мобайл" ЕАД. Договарянето е направено в един и същи ден и час, с всеки един от участниците, по всеки един от критериите, за което са съставени отделни протоколи за постигнатите договорености по тези показатели. От тях се установява, че всеки един от участниците е имал възможност да направи по четири отделни предложения по всеки един от критериите К2.2 до К 5 и окончателно предложение. В резултат на постигнатите окончателни договорености по техническите показатели е направено оценяване от комисията, според което на първо място е класиран "Космо България Мобайл" ЕАД с 41 точки, а на втора - "Мобилтел" ЕАД с 40 точки. Със съгласието на двамата участника е решено от 10:50 часа да продължи договарянето и по критериите от К1 до К7 за цена па ценовата оферта. Работата на комисията по отваряне на ценовите оферти е отразена в протокол № 4 от 12.01.2012 г., като преди да пристъпи към отварянето на плик № 3 с предлаганата цена, комисията е прочела протокол № 3 и е обявила класацията. След отварянето на ценовите оферти комисията е провела договарянето с всеки един от участниците по всеки един от критериите К1 до К7, като постигнатите договорености е отразила в отделно съставени протоколи за всеки един от двамата участника. В тях са отразени предложенията им по отделните критерии по офертите, по първо и второ предложение и окончателно предложение. Въз основа на окончателните предложения е направена оценка в табличен вид, според която "Мобилтел" ЕАД е получил 44.17 точки, а "Космо България Мобайл" ЕАД - 42,00133 точки. При определяне на окончателната оценка най-много точки е получил "Мобилтел" ЕАД - 84, 17 точки, а на второ място - "Космо България Мобайл" ЕАД - 83,00133 точки. При така установената и безспорна фактическа обстановка проверяващият орган КЗК е приел, че жалбата на "Космо България Мобайл" ЕАД, който е класиран на второ място е допустима и основателна. Изложил е съображения относно това, че договарянето на техническите оферти и на ценовите оферти е извършено по едно и също време с представители и на двамата участника, едновременно в един и същи ден и час, по всеки един от критериите, което е довело до нарушаване на принципа на равнопоставеност - чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП, защото вторият участник, който е запознат с предложенията на първият по време участник е бил поставен в по-благоприятно положение, тъй като е имал възможност да чуе и съобрази предложенията на първия участник. На следващо място проверяващият орган е изложил мотиви, че целта на договарянето при съставянето на отделни протоколи за постигнатите договорености с всеки един участник е така постигнатите договорености да не бъдат разгласявани, поради което договарянето се провежда индивидуално, без присъствието на представители на другия участник, или участници, без те да са запознати с конкурентните предложения на останалите. Това гарантирало обективност на провеждането на процедурата, тъй като предложенията на участниците са продиктувани от техните възможности, а не от съобразяване с предложенията на останалите участници. Според КЗК в този вид процедура за възлагане на обществена поръчка водещо значение има избирането на реално предложение, което освен да е изгодно за възложителя, да може да бъде изпълнено и качествено. Според възприетото от КЗК комисията формално е спазила процедурата по чл. 93, ал. 4 ЗОП, но с едновременното повеждане на преговорите в присъствието и на двамата участници е допуснала нарушение на основаната цел на закона, всеки от участниците да договори предложение, без да се влияе от това на другия, което реално счита, че може да изпълни. По така изложените мотиви КЗК е приела, че комисията е извършила съществено нарушение на процедурата, което е рефлектирало и в решението на възложителя за крайното класиране и избор на изпълнител, поради което го е отменила. Тъй като при провеждането на процедурата е допуснато нарушение, което няма как да се отстрани, без съществено да се променят условията, при които е обявена процедурата, проверяващият орган е приел, че процедурата следва да се прекрати на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП, поради което е дал и такива указания на възложителя. Постановеното решение е неправилно и следва да се отмени, като вместо него се постанови друго, по съществото на спора при условията на чл. 222, ал. 1 АПК, тъй като не са допуснати нарушения на процедурата. На първо място следва да се посочи, че в чл. 93, ал. 3 и 4 ЗОП няма разписани и установени правила за провеждане на договарянето, освен реда на договарянето, който е свързан с реда на подаване на офертите и изготвянето на протокол, отразяващ договарянето, постигнатите договорености и подписването му от членовете та комисията на възложителя и участника или негов представител. Няма спор, че протоколът е индивидуален и се отнася само до този участник, с който се провежда договарянето. Договарянето се провежда за определяне на условията на договора, съгласно изискванията на възложителя, посочени в поканата за участие. В документацията за участие, която е част от решението за откриването на процедурата за договаряне без обявление, възложителят е указал редът за провеждане на договарянето, която документация е влязла в сила, тъй като не е обжалвана в срок. Съгласно описания ред за провеждането на договарянето по показателите на техническата оферта, възложителят е предвидил първоначално оценка на техническите показатели, според офертите, запознаването на участниците с нея, а след това и извършване на договарянето. Прави впечатление, че никъде в документацията за участие не е въведено изискване договарянето да се извършва без присъствието на останалите участници, или наложена забрана за неприсъствие. Обстоятелството, че договарянето е извършено в присъствието на двамата участници, по всеки един от техническите показатели е безспорно. Остава въпросът как това договаряне по всеки един от техническите показатели от К2.2 до К5 се е отразило на равнопоставеността на двамата участника - извършване на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП каквито са правните изводи на проверяващия орган. Както вече се посочи и в двата индивидуални протокола, съставени за всеки един от участниците се установява, че на всеки един от тях са дадени по четири възможности да направят предложения. Всеки един от участниците като се е запознал с предложението на другия по отделния показател е имал възможност да направи свое предложение, което е приключило с окончателно предложение. От представените протоколи прави впечатление, че по някои от показателите участниците не са се възползвали от четирите им предоставени възможности за предложения, а са направили направо окончателно предложение. Същото се отнася и за двата индивидуални протокола по договарянето на ценовата оферта с отделните й параметри. От това следва логичният извод, че при така предоставената възможност на договаряне по отделните показатели дружествата не са направили нереални предложения, извън кръга на възможностите им и несъответстващи на изискванията за качество, а напротив. Те са предложили реално това, което е във възможностите им да изпълнят. От съдържанието на индивидуалните протоколи, в които са отразени резултатите от договарянето по ценовите оферти се установяват същите факти. По всеки един от съставените протоколи се установяват по две направени предложения от всеки един от участниците и направено окончателно предложение, като по някои от показателите участниците не са направили второ предложение, а направо окончателно, което също води до горния извод, че те са направили окончателните си предложения в зависимост от реалните си възможности. Освен това при окончателното класиране с най-много точки е класиран участникът "Мобилтел" ЕАД, който е правил пръв своите предложения, а не втория по ред "Космо България Мобайл" ЕАД, противно на изводите на проверяващия орган. От изложеното следва, че не е нарушен принципа на равнопоставеност, а напротив, двете дружества - участници в процедурата на договаряне са били поставени в равни условия, при спазването на принципите на публичност и прозрачност, като са направили окончателните си предложения в условията на конкуренция. В резултат на тази конкуренция възложителят е получил и най-доброто предложение, което отговаря в най-пълна степен на изискванията му, тъй като от индивидуално съставените протоколи се установява последователно подобряване на всяко едно предложение, по всеки един от показателите, било то технически или ценови, до достигнатото окончателно предложение, което е и различно от първоначалното, съдържащо се в съответните оферти и първото при започналото договаряне. Този подход, използван от възложителя е познат и при публично провеждане на търг с явно наддаване, при който се достига най-благоприятна цена за предоставящия имущественото право, чрез използваната стъпка за наддаване, защото всеки един от участниците в търга чува предложението на другите участници и има възможност да наддава, в зависимост от възможностите си. Като краен правен извод следва, че проверяващият орган е постановил решението си, което не е съобразено с писмените доказателства, което го прави необосновано и неправилно, в нарушение на материалния закон - чл. 93, ал. 3 ЗОП. Това налага и отмяна на решението и постановяване на друго, по съществото на спора. С оглед на изложените по-горе мотиви решението на възложителя, с което е възприел предложението на помощния си орган относно класирането на участниците и определяне на изпълнителя е правилно и законосъобразно, а жалбата срещу него като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК и във връзка с чл. 122е, ал. 3 ЗОП настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение