Решение № 3361 от 15.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13254/2020 г.

Решение № 3361 от 15.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13254/2020 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба подадена от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., срещу Решение № 170 от 14.10.2020 г. на Административен съд (АС) - Габрово, постановено по адм. дело № 229/2020 г. С обжалваното решение съдът е обявил за нищожно негово Решение № РД-02-36-1047 от 16.07.2020 г., с което на Община Габрово е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договори с Обединение "Алфа М-Рубикон" и "Ретем" ООД, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 65, ал. 1 от ЗОП. Касационният жалбоподател – Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че в настоящия случай не са налице предвидените в чл. 177, ал. 2 АПК предпоставки, тъй като процесното решение за налагане на финансова корекция не е издадено в противоречие с влязлото в сила Решение № 3492 от 6.03.2020 г. по административно дело № 14604/2019 г. на Върховния административен съд (ВАС). В цитираното решение на ВАС е установено, че Община Габрово е допуснала нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 65, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). В случая няма спор, че се касае за едно и също нарушение, но първоинстанционният съд не е отчел, че се касае за нова нередност по т. 11 от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което изцяло да отхвърли жалбата на общината. Претендира направените за двете инстанции разноски. Касаторът се представлява от пълномощник З. Л.. Ответникът по касационната жалба – Община Габрово счита същата за неоснователна. Правилен е изводът на първоинстанционния съд за нищожност на оспорения административен акт, тъй като е издаден от същия административен орган срещу същата община, като повторно е приключен сигнал за нередност № 990, във връзка със същата обществена поръчка и органът се е мотивирал със същите нарушения на ЗОП, т. е. решението е издадено в нарушение на чл. 177, ал. 1, изр. второ АПК. Моли съда да остави в сила обжалваното решение като правилно и обосновано. Претендира разноски по делото. Ответникът се представлява от пълномощник Т. П.. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 17.07.2017 г. между Община Габрово и Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. (ОП "РР") е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 9 000 000, 00 лв. за проект "Развитие на устойчив градски транспорт на град Габрово". На 7.02.2017 г., с Решение № 18, кметът на Община Габрово е открил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Упражняване на строителен надзор на обекти от транспортната инфраструктура на гр. Габрово по три обособени позиции". На 26.07.2017 г. между Община Габрово и "Ретем" ООД е сключен договор за обществена поръчка по обособена позиция 3 на стойност 4 600, 00 лв. без данък върху добавената стойност. На 9.08.2017 г. между Община Габрово и Обединение "Алфа М-Рубикон" е сключен договор за обществена поръчка по обособена позиция 1 на стойност 2 368, 00 лв. без данък върху добавената стойност. На 9.08.2017 г. между Община Габрово и Обединение "Алфа М-Рубикон" е сключен договор за обществена поръчка по обособена позиция 2 на стойност 12 588, 00 лв. без данък върху добавената стойност. На 22.05.2019 г. с Решение № РД-02-36-644 ръководителят на УО на ОП "РР", на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), е определил на Община Габрово финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по два от договорите, с изпълнителя Обединение "Алфа М-Рубикон" и 5 % по третия с изпълнител "Ретем" ООД, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 65, ал. 1 ЗОП, квалифицирани по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. На 20.09.2019 г. с Решение № 119 по адм. дело № 132/2019 г. Административен съд Габрово е отменил Решение № РД-02-36-644. На 6.03.2020 с Решение № 3492, постановено по адм. дело № 14604/2019 г., ВАС е оставил в сила Решение № 119 на Административен съд Габрово. Приел е, че нарушенията на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 65, ал. 1 ЗОП са осъществени, но оспорения акт е незаконосъобразен поради неправилна квалификация на нередностите по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. На 16.07.2020 г., с Решение № РД-02-36-1047, ръководителят на УО на ОП "РР", на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, е определил на Община Габрово финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по трите договора с Обединение "Алфа М-Рубикон" и "Ретем" ООД, за нередности за нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 65, ал. 1 ЗОП, квалифицирани по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът е представил Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е нищожен на основание чл. 177, ал. 2 АПК, поради противоречие с влязлото в сила решение на ВАС, като решаващият орган се е произнесъл по въпрос, решен със сила на пресъдено нещо. Решението е неправилно. Неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден в нарушение на чл. 177, ал. 2 АПК. Съгласно посочената разпоредба, актове и действия на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение са нищожни. Влязлото в сила съдебно решение се характеризира не само с формална законна сила, т. е. с необжалваемост, стабилитет, но и с материална законна сила, т. е. задължителност, сила на пресъдено нещо. Силата на пресъдено нещо, нейните обективни и субективни предели, определят това, за което и тези, спрямо които властническият държавен акт, каквото е съдебното решение, има действие. Индивидуализиращите елементи на това, за което и на тези, за които решението има действие, са страни, основание, предмет - чл. 177, ал. 1 АПК във вр. с чл. 298, ал. 1 ГПК. За да се приеме, че Решение № РД-02-36-1047 от 16.07.2020 г. е постановено в противоречие с влязлото в сила съдебно решение, е необходимо да се установи какво е постановено с това съдебно решение и какво е постановено с оспореното решение, т. е. какви са обективните предели на силата на пресъдено нещо. В случая с влязлото в сила съдебно решение е прието, че от Община Габрово са извършени нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 65, ал. 1 ЗОП, както в последствие е приел и ръководителят на УО на ОП "РР" % при издаване на Решение № РД-02-36-1047 от 16.07.2020 г. Със съдебното решение е прието единствено, че нарушенията са неправилно квалифицирани по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, което води до незаконосъобразност на предходния административен акт. С Решение № РД-02-36-1047 от 16.07.2020 г. на ръководителя на УО нарушенията са квалифицирани по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С отмяната на Решение № РД-02-36-644 от 22.05.2019 г. на ръководителя на УО на ОП "РР" в правния мир е престанал да съществува акт, определящ финансова корекция на процесното основание и с процесния размер. Но тази отмяна не е довела до влязло в сила съдебно решение, с което чрез силата на пресъдено нещо съдът да е разрешил спора за основанието и размера на процесната финансова корекция. В правния мир няма влязло в сила съдебно решение, което да е установило липса на сочените нарушения, които обосновават нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, и съответно са основание за определяне на финансова корекция, поради което няма и влязъл в сила акт по смисъла на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, който за процесните нередности да е определил финансова корекция. Във връзка с доводите на първоинстанционния съд, че след отмяната на Решение № РД-02-36-644 преписката не е била връщана от съда на органа за повторно произнасяне, следва да се посочи, административното производство за определяне на финансова корекция започва по инициатива на административен орган, а не по искане на бенефициера за признаване или защита на негово субективно право или законни интереси. Затова отмяната на издадения административен акт не възстановява висящност на административното производство, което да е необходимо да приключи с нов административен акт. В случая с отмяната от съда на оспорения административен акт е получена търсената защита. Тъй като не сме изправени пред хипотезата на чл. 173, ал. 2 АПК, съдът не е изпратил преписката на административния орган за ново произнасяне, но това не е пречка административният орган да издаде нов акт при наличие на предпоставките за това. С Решение № 119 от 20.09.2019 г. по адм. дело № 132/2019 г. на АС - Габрово, оставено в сила с Решение № 3492 от 6.03.2020 г. по адм. дело № 14604/2019 г. на ВАС е отменен предходен административен акт за определяне на финансова корекция поради неправилна квалификация на нередността. В мотивите си съдът е установил наличието на констатираните от органа нарушения, както и всички елементи от понятието нередност, но е приел, че правната квалификация посочена от органа не отговаря на установените нарушения. В този случай няма пречка да бъде издаден нов административен акт, върху който акт при съдебно обжалване ще се извърши самостоятелен контрол за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК. Предвид изложеното, обжалваното решение следва да бъде отменено. В касационното производство не може да бъде извършена за първи път проверка за законосъобразността на оспорения административен акт на останалите основания по чл. 146 АПК, поради което делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АС - Габрово. По искането за разноски, на основание чл. 226, ал. 3 АПК, следва да се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд