Решение № 4486 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13929/2019 г.

Решение № 4486 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13929/2019 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на О. К. срещу Решение № 224 от 07.10.2019 г. на Административен съд - К., постановено по административно дело № 224/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на О. К. срещу Решение №РД-02-36-499 от 12.04.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", с което за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1 от закона за обществените поръчки във вр. с чл. 15, ал. 6 и чл. 14, ал. 4, както и чл. 45 а, ал. 2, т. 2, б. "б" от Закона за обществените поръчки (отм.); , е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договори с изпълнители "Пецински" ЕООД, ДЗЗД "Урбан - Консултинг груп" и "Проджект планинг енд мениджмънт" ООД. Касационният жалбоподател – О. К., счита обжалваното решение за неправилно поради необоснованост и противоречие с материалния закон – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилно съдът приема, че възложителят е следвало още в процедурата по изработване на инвестиционен проект да възложи и авторския надзор, срещу което да се задължи да заплати определена сума, която би се дължала дори и да няма строителство по изработения инвестиционен проект, или поне неустойка по договор за авторски надзор, който не се изпълнява по вина на възложителя. Немотивирано е разбирането на съда за това как законосъобразно е трябвало да постъпи възложителя, когато получава безвъзмездна финансова помощ за осъществяване на строителството на обект, за който е налице изготвен преди три години инвестиционен проект, финансиран по различен проект, и за чието изграждане законът задължава инвеститора да сключи договор за авторски надзор. Не е обоснован и изводът за нарушение на конкуренцията, след като съгласно ЗУТ авторският надзор се осъществява от притежателите на авторските права върху проекта. Касаторът моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", счита същата за неоснователна. Правилата по чл. 162, ал. 1 и ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) определят, че макар проектирането и авторският надзор да са две отделни дейности, които не се извършват едновременно, същите са неразривно свързани и се извършват от едни и същи лица. Касае се за дейности от една услуга във връзка с едни и същи инвестиционни проекти. Правилен е изводът на съда за незаконосъобразно разделяне на поръчките за услугите по проектиране и авторски надзор на обектите. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрк. Л. Любенов. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно, в съответствие с доказателствата по делото, материалния закон и съдебната практика. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: През 2013 г. между О. К. и Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 – 2013 г. " е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Укрепване капацитета на О. К. за следващия програмен период 2014 - 2020", BG161 P0001/5-02/2012/012, по схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ "В подкрепа за следващия програмен период". На 21.02.2014 г., с Решение № 25, кметът на О. К. е открил открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Изработване на работни инвестиционни проекти по обособени позиции на обектите, включени в проект "Укрепване капацитета на О. К. за следващия програмен период 2014 - 2020". Предметът на поръчката включва осем обособени позиции: Обособена позиция 1: " Изработване на работен инвестиционен проект за изграждане и възстановяване на зона за отдих – парк "Галерията"; Обособена позиция 2: "Изработване на работен инвестиционен проект за изграждане и възстановяване на зона за отдих – парк "Театъра"; Обособена позиция 3: Изработване на работен инвестиционен проект за изграждане на улица и благоустрояване на УПИ XVIII - за озеленяване, в квартал 270, по плана на град К.; Обособена позиция 4: Изработване на работен инвестиционен проект за "Второ основно училище "Даскал Д. "; Обособена позиция 5: Изработване на работен инвестиционен проект за "Природо – математическа гимназия "Проф. Е. Иванов"; Обособена позиция 6: Изработване на работен инвестиционен проект за ОДЗ "З. "; Обособена позиция 7: Изработване на работен инвестиционен проект за Художествена галерия "В. Димитров – Майстора"; Обособена позиция 8: Изработване на работен инвестиционен проект за Общински театър К.. В резултат от проведената обществена поръчка са сключени договори по осемте обособени позиции. На 25.07.2014 г. кметът на О. К. е сключил с ДЗЗД "Урбан - Консултинг груп" договор за изпълнение на обособена позиция № 5. На 28.07.2014 г. кметът на О. К. е сключил с "Пецински" ЕООД договор за изпълнение на обособена позиция № 6. На 05.08.2014 г. кметът на О. К. е сключил с "Проджект планинг енд мениджмънт" ООД договор за изпълнение на обособена позиция № 4. На 18.11.2016 г. между О. К. и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура на директно предоставяне за проект "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 – К." на стойност 4 907 648, 94 лв. при 100% безвъзмездна помощ. На 27.01.2017 г., с Решение № 12, кметът на О. К. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез пряко договаряне, с предмет "Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР по проект № BG16 RFOP001-1. 030-0002-C01 "Ефективно подобряване на материално техническата база в образователната инфраструктура на О. К.", Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020". Предметът на поръчката включва три обособени позиции: Обособена позиция 1 - Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР на обект "Основен ремонт на сградата на ОДЗ З. "; Обособена позиция 2 - Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР на обект "Природо-математическа гимназия "Проф. Е. Иванов" – основен ремонт"; Обособена позиция 3 - Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР на обект "Второ основно училище "Даскал Д. " - основен ремонт и въвеждане мерки за енергийна ефективност". На 20.02.2017 г. кметът на О. К. е сключил с "Проджект планинг енд мениджмънт" ООД договор за изпълнение на обособена позиция № 3. На 21.02.2017 г. кметът на О. К. е сключил с "Пецински" ЕООД договор за изпълнение на обособена позиция № 1. На 27.02.2017 г. кметът на О. К. е сключил с ДЗЗД "Урбан - Консултинг груп" договор за изпълнение на обособена позиция № 2. На 19.03.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" е уведомил О. К. за регистриран сигнал за нередност – нарушение на чл. 2, ал. 1, чл. 15, ал. 6 и чл. 14, ал. 4 ЗОП (отм.); и на чл. 45 а, ал. 2, т. 2, б. "б" ЗОП (доп. ДВ, бр. 15 от 15 Февруари 2013 г. (отм.); ) по обществената поръчка, въз основа на която са сключени договори "Проджект планинг енд мениджмънт" ООД, "Пецински" ЕООД и ДЗЗД "Урбан - Консултинг груп". На 05.04.2019 г. О. К. е представила възражение. На 12.04.2019 г., с Решение №РД-02-36-499, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е определил на О. К. финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договорите с "Пецински" ЕООД, ДЗЗД "Урбан - Консултинг груп" и "Проджект планинг енд мениджмънт" ООД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, чл. 15, ал. 6 и чл. 14, ал. 4 ЗОП (отм.); , както и чл. 45 а, ал. 2, т. 2, б. "б" ЗОП (доп. ДВ, бр. 15 от 15 Февруари 2013 г. (отм.); ) във вр. с т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен. За правилен счита извода на органа за незаконосъобразно разделяне на поръчките за услугите по проектирането и авторския надзор на обектите като две отделни процедури. Правилата на чл. 162, ал. 1 и 2 ЗУТ налагат извод, че макар проектирането и авторския надзор да са две отделни дейности, които не се извършват едновременно, същите са неразривно свързани. И двете дейности се извършват от едни и същи лица - проектантите. Касае се за дейности от една услуга във връзка с едни и същи инвестиционни проекти. Макар и отдалечени във времето и по различни проекти, дейностите представляват единен процес, поради което е без значение момента на сключване на договорите по проектите. Съдът е приел за ирелевантен фактът, че проектите за предоставяне на средствата от ЕСИФ са различни. Изпълнението на дейността по проектиране по първия проект позволява нейното заплащане в уговорените срокове и приключване на проекта, като в същия следва да се заложи дейността по авторския надзор, която ще бъде предмет на бъдещо възлагане и последващо заплащане по втория проект за БФП. Неправомерното разделяне на предмета на обществената поръчка води до ограничаване на принципа за свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, т. к. приложимите нормативни актове налагат публикуване на поръчката в ОВ на ЕС по арг. от чл. 45 в, ал. 2, т. 2, б. "б" във вр. с ал. 1 ЗОП (предишен чл. 45 а, ал. 2, т. 2, б. "б" ЗОП). Административният орган правилно е квалифицирал нарушението като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Определената финансова корекция в минимален размер е в съответствие с естеството и сериозността на допуснатото нарушение и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспореното решение и е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореният административен акт, както обосновано приема и съдът, е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. От дефиницията на нередност, която съдът правилно установява, е видно, че тя е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Безспорно е, че О. К. е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилно съдът е приел, че спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. За избор на изпълнител по процесната процедура бенефициерът е приложил редът за възлагане "пряко договаряне", като за основание за направения избор е посочил чл. 182, ал. 1 във вр. чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" ЗОП, съгласно които поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител в случай, че е налице хипотезата на наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост. Посочил е, че в случая са налице авторски права, съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8 и ал. 3 във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП). Правилен е изводът на административния орган, както и на съда, че проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но чрез които се осъществява една и съща услуга, поради което при определянето на ред за възлагане следва да се има предвид не само стойността на проектирането, а и на надзорната функция. Разпоредбите на чл. 162, ал. 2 и 3 ЗУТ предвиждат, че авторският надзор по време на строителството се осъществява от проектанта въз основа на договор с възложителя, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Това обвързва възложителя при обявяване на обществена поръчка за изготвяне на работен инвестиционен проект на обект да включи и прогнозната стойност за осъществяване на авторския надзор, предвид факта, че двете дейности са свързани, тъй като извършването на едната е невъзможно без извършването на другата. Анализът на цитираните разпоредби води до извода, че авторският надзор се извършва от проектанта и за това този, който е спечелил поръчката за изработване на работен инвестиционен проект, следва да осъществи и авторския надзор. Няма спор по делото, че за избраните по процесната обществена поръчка изпълнители са възникнали авторски права върху изготвените работни инвестиционни проекти. С оглед на това възложителят е следвало да обяви една процедура – за проектиране и надзор, съобразявайки прогнозната стойност за двете дейности. Тези изводи са залегнали и в становището на извършения предварителен контрол от АОП, в което е посочено, че дейността по проектиране и тази по упражняване на авторски надзор са неразривно свързани и представляват на практика различни етапи в развитието на правоотношенията между проектант и възложител, поради което при възлагане на дейностите следва да бъде съобразена тяхната съвкупна стойност, независимо от времевия интервал във възлагане на двете дейности. С оглед на горното неоснователни са доводите на касатора, че поръчката за проектиране е по един договор за безвъзмездна финансова помощ, а поръчката за авторски надзор – по друг, тъй като източникът на финансиране на една поръчка не е основание за нейното разделяне. Що се отнася до довода, че не е имал сигурност за финансирането на СМР, то не е имало пречка договорът в частта за авторски надзор да бъде сключен под условие. Неправилен обаче е изводът на съда за съответствие на оспорения акт с материалния закон. Процесната обществена поръчка е обявена на 27.01.2017 г., т. е. при действието на Закона за обществените поръчки (обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.). С оглед на това, ако са налице някакви нарушения, те биха били на разпоредби от новия Закон за обществените поръчки. Сочените от органа за нарушени разпоредби на чл. 15, ал. 6, чл. 14, ал. 4 и на чл. 45 а, ал. 2, т. 2, б. "б" от отменения Закон за обществените поръчки биха били релевантни, ако се твърдеше нарушение по процедурата, проведена през 2014 г., защото тя е проведена при действието на отменения Закон за обществените поръчки. Няма как в една процедура, която е проведена по новия Закон за обществените поръчки да са осъществени нарушения на разпоредби от отменения закон. Органът не е направил разлика между релевантните факти, осъществени от възложителя при действието на отменения Закон за обществените поръчки, но имащи отношение към задълженията му по сега действащия закон и правната квалификация на допуснатите от бенефициера нарушения на закона, въз основа на който е проведена процесната обществена поръчка. Още по-малко може нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП да бъде обосновано с нарушение на отменен закон, както приема органът. Тъй като не са посочени релевантни правни норми, които касаторът е нарушил с действията си, решението на административния орган е незаконосъобразно. Като не е установил този порок на оспорения пред него административен акт и е отхвърлил жалбата на О. К., административният съд е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото направените от касатора разноски за настоящата инстанция са в размер на 110, 42 лв. държавна такса и възнаграждение за представителство от юрисконсулт. Размерът на същото съдът определя на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 144 АПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ на 100, 00 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд