Решение № 10508 от 10.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7060/2016 г.

Решение № 10508 от 10.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7060/2016 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ (отм.). Образувано е по касационна жалба на "Център за анализи и маркетинг" ООД, със седалище гр. С., представлявано от управителя С. Д., подадена чрез процесуалния представител адв. Д. П., против решение № 309 от 18.05.2016 г., постановено по преписка № КЗК-189/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията/КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № РД-16-269/31.03.2016 г. на министъра на икономиката за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Провеждане на социологически проучвания за изпълнение и мониторинг и оценка на Годишните планове за действие по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" във връзка с изпълнението на Националната комуникационна стратегия за програмен период 2014-2020 г., в частта по обособена позиция № 2: "Провеждане на социологически проучвания за оценка на изпълнението на Годишните планове за действие и удовлетвореността от провеждането на информационни дни за популяризиране изпълнението на програмата". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Основните възражения са, че КЗК неправилно преценила решението на възложителя в обжалваната част като законосъобразно, въпреки липсата на основания за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата и игнорирала многобройните нарушения на възложителя в тази насока, най-вече това, че в назначената от последния комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП не фигурира социолог. Настоява, че само такъв специалист би установил факта, че е изпълнил всички изисквания на възложителя. Оттук извежда и съображение, че органът по преразглеждане неправилно не обсъдил това неговото възражение, а и служебно не го съобразил. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител - преупълномощения адв. Еленски, поддържа касационната си жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - министърът на икономиката, чрез процесуалния си представител юрк. М. и писмен отговор обосновава становище за неоснователност на жалбата и моли за нейното отхвърляне. Заинтересованата страна - "Естат" ООД не заявява становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че процедурата е спазена, включително при разглеждане на техническите предложения и че нарушения не са допуснати. Намира за правилен извода на КЗК, изведен след обективна преценка на данните по преписката, че представената от касатора оферта не е в съответствие с изискванията на възложителя и че техническото предложение на този участник е непълно, тъй като липсва предложение за провеждане на представително социологическо проучване по Дейност 1 за основна целева група - тази на бенефициентите по ОП "Иновации и конкурентоспособност" /ОПИК/. Счита че съобразно заложените изисквания от възложителя, предложенията на участниците трябва да обхващат и четирите целеви групи, а в техническото предложение на жалбоподателя по обособена позиция № 2 - Дейност 1 е посочено, че ще извърши национално представителни социологически проучвания само за три целеви групи, поради което е обоснован изводът на КЗК, че порокът в офертата на "Център за анализи и маркетинг" ООД съставлява липса на предложение на участника за провеждане на представително социологическо проучване по Дейност 1 за една основна целева група, което прави офертата непълна и несъответстваща на поставените от възложителя изисквания. Намира за неоснователно и възражението за липса на компетентност на назначената комисия, за която счита, че притежава необходимата професионална квалификация в съответствие с предмета на обществената поръчка, предвид представените по преписката, а и в съдебно заседание от страна на възложителя документи. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП /отм./ и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП /отм./. Образувано е по жалба на настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № РД-16-1106/15.12.2015 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 2. С обжалваното решение по посочената процесна позиция оспорващият е отстранен от процедурата, а съответно "Естат" ООД е класирано на първо място и определено за изпълнител в процедурата. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят незаконосъобразно го отстранил от участие в процедурата, без да е налице основанието на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, и че неговата оферта отговаряла напълно на изискванията на възложителя, тъй като по позиция № 2 е представил техническо предложение напълно съобразено с определените от възложителя в Документацията за участие изисквания за Дейност 1 - "Провеждане на социологически проучвания за мониторинг и оценка на изпълнението на Годишните планове за действие относно мерките за информация и комуникация по ОП "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г., и конкретно на т. 6 на раздел 5 "Изисквания към изпълнение на поръчката". Горното било видно от изложеното на стр. 3, 4 и 5 на техническото му предложение и следвало по аналогия, тъй като двете били с еднакви обеми и поради тази причина при изготвянето на предложението си дружеството "се е ограничило до даването на обема само на едната от извадките, а другата е аналогична на първата". Считал за неправилен основния извод на възложителя, че не е предвидил в техническото си предложение провеждане на представително социологическо проучване, включително и относно обем на извадката - на втората от основните целеви групи, а именно - бенефициентите по ОПИК, довел до грешното заключение че този пропуск е съществен и представлява несъответствие с минималните изисквания, поставящо в риск изпълнението на обществената поръчка. С оглед горното навел довод, че комисията на възложителя допуснала и нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с посоченото по-горе решение на възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 на ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Относно първото спорно обстоятелство установила, че в раздел 4. "Необходими документи" от Документацията за участие възложителят посочил, че в Плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката", участниците следва да опишат начина на изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на възложителя, посочени в раздел V Техническа спецификация, съобразно изисквания за изпълнение на поръчката по образец Приложение 7.2. Констатирала и че съгласно посочения по-горе Раздел V. "Техническа спецификация, касаещ изисквания за изпълнение на поръчката съобразно т. 6.2. от документацията за участие, предметът на обособена позиция № 2 включва три вида дейности, една от които спорната Дейност 1. "Провеждане на социологически проучвания за мониторинг и оценка на изпълнението на Годишните планове за действие относно мерките за информация и комуникация по ОПИК 2014-2020 г." и че за периода на изпълнение на обществената поръчка, избраният за изпълнител участник следва да организира и проведе три национално представителни социологически проучвания сред целевите аудитории на ОПИК в съответствие с Националната комуникационна стратегия . Тези целеви групи на мерките са: широка общественост, бенефициенти, потенциални бенефициенти, медиатори/разпространители на информация, с изрично поставено изискване всяко социологическо проучване да е представително за всяка от целевите групи /общо четири/ и извадките да са с обем съответно: 1. за изследване на широка общественост - минимум 1000 респонденти; 2. за бенефициенти - минимум 300 респонденти, по 50 за всеки район на планиране или пропорционално на относителния дял на фирмите за съответния район на планиране; 3. за потенциални бенефициенти - минимум 300 респонденти, по 50 за всеки район на планиране или пропорционално на относителния дял на фирмите за съответния район на планиране и 4. за медиатори - минимум 100 респонденти. По отношение на другите относими за случая факти установила още, че при разглеждане на представените в плик № 2 документи от "Център за анализи и маркетинг" ООД надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците констатирала несъответствия с предварително обявените условия от възложителя по отношение на спорната втора позиция, което обстоятелство надлежно отразила в Протокол № 4, а именно, че в Приложение № 7.2 "Техническа оферта", за Дейност 1 този участник е посочил, че ще извърши национално представителни социологически проучвания само за три целеви групи, а именно: широка общественост - 1050 респондента; потенциални бенефициенти - 310 респондента и медиатори 105 респондента, като втората от изискуемите категории - "за бенефициенти - минимум 300 респонденти, по 50 за всеки район на планиране или пропорционално на относителния дял на фирмите за съответния район на планиране" е пропусната. С оглед горното и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, комисията на възложителя, видно от този протокол /л. 46 от делото/ го предложила за отстраняване от процедурата. Със следващия протокол било извършено класиране на участниците. Възложителят възприел предложението на комисията. Въз основа на нейните протоколи и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП издал оспореното решение, с което класирал и определил изпълнители на обществената поръчка, съответно отстранил оспорващото дружество от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. След като извършила преглед на представените по преписката доказателства, по основните възражения в жалбата, КЗК установила, че по обособена позиция № 2, в Приложение № 7.2 "Техническа оферта", за Дейност № 1, този участник действително е пропуснал да отрази втората от изискуемите категории - "за бенефициенти - минимум 300 респонденти, по 50 за всеки район на планиране или пропорционално на относителния дял на фирмите за съответния район на планиране". С оглед на тази констатация КЗК извела извод, че това обстоятелство правилно е констатирано от помощната комисия на възложителя, която законосъобразно - на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предложила за отстраняване от процедурата този участник в частта по процесната втора обособена позиция. В тази връзка органът по преразглеждане съобразил и че констатираният пропуск не може да се коригира, без това да доведе до недопустима промяна на техническото предложение от участника. С оглед решаващия извод, че направеното от "Център за анализи и маркетинг" ООД техническо предложение не отговаря на предварително обявените условия на документацията, КЗК счела, че правилно и законосъобразно този участник е отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП - в частта по обособена позиция № 2. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП /отм./, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, при съобразяване с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното крайно решение на възложителя. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, с твърдение, че не е било налице основание за отстраняването му от процедурата. Съгласно императивната норма на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите, предлага за отстраняване от процедурата участник, който не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Не намира опора в закона и доказателствата по делото основният довод за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното отстраняване на дружеството от процедурата. С оглед доказателствата по делото не е налице основание за извод, изведен от касатора, че той е представил техническо предложение, напълно съобразено с определените от възложителя в документацията за участие изисквания за Дейност 1, конкретно на т. 6.2 от раздел V "Изисквания към изпълнение на поръчката". Този извод следва пряко от Приложение № 7.2 "Техническа оферта" на техническото предложение на "Център за анализи и маркетинг" ООД за изпълнение на поръчката по обособена позиция № 2, приложено на л. 229 от преписката, където участникът е посочил, че ще извърши национално представителни социологически проучвания за три целеви групи, а именно: широка общественост, потенциални бенефициенти и медиатори, като пропуснал втората от изискуемите целеви групи, а именно - бенефициенти. Този пропуск не може да бъде преодолян "по аналогия", както твърди касаторът, по аргумент от чл. 54, ал. 1 от ЗОП (отм.), че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Следващото възражение, направено във връзка с горното, а именно че в назначената от последния комисия по чл. 34 от ЗОП неправилно не фигурира социолог, а само такъв специалист би преценил правилно изложеното на стр. 2-5 в Приложение № 7.2 "Техническа оферта", не е релевирано от настоящия касатор в неговата жалба до КЗК /л. 5 от папка-приложение 1/, инвокирано е за пръв път в касационната жалба, поради което с оглед специалното производство по ЗОП, и по аргумент от чл. 122а, ал. 1 от ЗОП (отм.) и чл. 208 АПК, е преклудирано. Друг е въпросът, че даже да не бе такова, предвид представените по преписката, а и в съдебно заседание от страна на ответника по касация документи, е неоснователно. Предвид горното не са налице и твърдяните от касатора в настоящата жалба нарушения при провеждане на възлагателната процедура, свързани с работата на комисията по проверката на документите. По тези съображения твърдението на касатора за незаконосъобразното и необосновано негово отстраняване от втора позиция на обжалваната процедура е неоснователно. Предвид наличието на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, правилен е изводът на КЗК, че той законосъобразно е отстранен от процедурата. КЗК, съобразявайки константната практика на ВАС в тази насока правилно е приела, че комисията на възложителя е длъжна стриктно да се съобрази с изискванията на възложителя. В настоящия случай от страна на възложителя и КЗК е осъществено точно приложение на релевантните за случая правни норми. Твърденията в жалбата не държат сметка за специфичните отношения, уредени от ЗОП. С оглед горното и затова, че оспорващото дружество е представило оферта, която поради непълнотата си не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, е обоснован изводът на КЗК, че комисията е следвало да го предложи за отстраняване от процедурата и да не да го допуска до класиране на офертите. По тези съображения не намира опора в закона твърдението на касатора, че не било налице основание за отстраняването му от участие в процедурата. По отношение на него е била налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което той законосъобразно е отстранен от участие в оценяването и класирането. По тези съображения е законосъобразен и следващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП в тази част, поради което съдът преценява като неоснователно и това възражение на касатора. Последният довод на касатора, че КЗК не установила служебно липсата на социолог в помощната комисия по чл. 34, ал. 1 ЗОП не държи сметка за нормата на чл. 122а от ЗОП (отм.), че проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 от същия закон. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 от ЗОП (отм.), направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.), Върховният административен съд, четвърто отделение