Решение № 13220 от 23.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10997/2021 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Запрянови-03" ООД, със седалище гр. Асеновград, подадена чрез процесуалния представител адвокат С. Жекова, срещу решение 977/14.10.2021 г. по преписка КЗК-606/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение като неоснователна жалбата на дружеството срещу решение D7340589/05.07.2021 г. на кмета на Община Родопи за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка по вид "публично състезание", с предмет "Инженеринг-проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР на обект: "Канализация с. Марково: Главни колектори I - продължение, II и III" Община Родопи", открита с решение D112191/16.04.2021 г. на възложителя. Релевирани са доводи за неправилност на решението, като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, при което да бъде уважена жалбата, по която е образувано производството пред КЗК и да се върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, ведно с присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски, по приложен списък. Възложителят - кметът на Община Родопи, в писмен отговор чрез процесуалния си представител адвокат М. Георгиева, изразява становище за неоснователност на жалбата и претендира присъждане на направените по делото разноски по приложен списък. Ответникът "Тракия-РМ" ЕООД, със седалище гр. Пловдив, чрез процесуалния си представител адвокат Ж. Йорданова-Блажева, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на "Запрянови-03" ООД, срещу решение D7340589/05.07.2021 г. на кмета на Община Родопи за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с горепосочения предмет, с което на първо място е класирано "Тракия-РМ" ЕООД, а "Запрянови-03" ООД - отстранено на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. В жалбата пред КЗК са изложени множество доводи относно неправилното отстраняване на жалбоподателя, който твърди, че не са налице непълноти и несъответствия на техническото му предложение с изискванията на възложителя. Сочи, че заложеният в документацията, елемент "Предложение относно изпълнението на отделните поддейности /части/ във връзка с изготвяне на инвестиционния проект и тяхната последователност" е изцяло съобразен с изискванията по ЗУТ и подзаконовите нормативни актове относно съществените отклонения от одобрения инвестиционен проект. Изтъква, че в представените от дружеството технологична последователност и линеен график са отразени отделните етапи за изпълнение на инженеринга, като в табличен вид е записано разпределението на човешките ресурси за изпълнение на видовете СМР, както и техните задължения, отговорности и начин на комуникация при изпълнението на инвестиционното проектиране и на СМР, както с възложителя, така и с останалите участници в строителния процес. Твърди, че за всеки един етап, дейност и СМР, са посочени продължителност, условни дати на начало и край, необходимите инженерно-технически екипи и изпълнителски състав, като в линейния график точно и подробно е посочен целият процес на проектиране, строителство и авторски надзор. В хода на осъщественото от КЗК проучване на 13.10.2021 г. - преди датата на насроченото открито заседание, по преписката е постъпило и становище от "Запрянови-03" ООД, с което са доразвити оплакванията му относно незаконосъобразното решение на помощния орган на възложителя за отстраняването му и наличието на недостатъци в техническото предложение на класирания на първо място участник, по които КЗК не се е произнесла. За да остави без уважение жалбата на дружеството, най-общо КЗК е посочила, че съгласно изискванията на чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата участникът следва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като заяви в техническото си предложение как ще ги спази, а не едва с жалбата да излага доводи, чрез които се стреми да обясни какво е имал предвид. В резултат, Комисията е приела, че възраженията срещу атакуваното решение на възложителя са подробно и ясно разгледани в становището на последния, което възприема за обосновано и законосъобразно, посочвайки при това, че не следва да ги преповтаря. Постановеното решение е неправилно, като издадено при допуснати съществени нарушения на процесуални правила, изразяващи се в липса на мотиви, относими към предмета на спора и на произнасяне по наведените от оспорващия доводи за незаконосъобразността на атакувания акт на възложителя в процедурата. Неправилен е извода на Комисията за обема на дължимото проучване, в резултат на което, независимо от установяването на фактическата обстановка от значение за спора, наместо да извърши самостоятелен анализ на събраните доказателства, КЗК се е задоволила единствено с препращане към становището на възложителя. Оспорващият участник е отстранен от възлагателната процедура при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, съгласно която разпоредба, участник се отстранява от процедурата при представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Но с оглед приложимата правна норма органът по преразглеждането е следвало да извърши собствен анализ на предвидените от възложителя условия за изпълнение на поръчката и офертата на отстранения участник, докато сред фактите, възприети от КЗК като относими към спора, липсват констатации относно изискванията на възложителя, предвидени в техническата спецификация и съдържанието на техническото предложение, подадено от отстранения участник. Следва да се отбележи, че буквалното възпроизвеждане на протокола на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП не изпълнява изискването за установяване на относимите към спора факти, тъй като именно изложените в него изводи, възпроизведени от възложителя в оспореното решение, са предмет на контрола за законосъобразност. Формалният подход при излагането на относимите факти опорочава и изложените правни изводи, изцяло препращащащи към становището на възложителя, подадено в отговор на жалбата до КЗК на "Запрянови-03" ООД, тъй като не са предпоставени от осъществен от Комисията, собствен анализ на относимите факти. Механичното възпроизвеждане на данните от протокола на помощния орган не може да замести дължимото изследване на всички относими към спора факти. За да се произнесе, КЗК дължи анализ на предвидените от възложителя изисквания в техническата спецификация и техническото предложение на отстранения участник, едва след извършване на който може да се направи обоснован извод за законосъобразността или не, на направените от комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП констатации. В случая такъв анализ липсва, като безкритично в правните изводи, след буквален препис на констатациите на помощния орган на възложителя, е прието за безспорно установено несъответствието, послужило като основание за постановяване на акта за отстраняване на участника. В правните изводи липсва какъвто и да било анализ на доводите на оспорващата страна, изложени в жалбата. Дали и доколко офертата на оспорващото дружество е отговаряла на предварително въведените изисквания по техническата спецификация е въпрос, който изисква разглеждане на всяко едно твърдение поотделно. Осъществявайки правораздавателна дейност, КЗК дължи излагане на мотиви, които обхващат преценка на относимите доказателства, фактическите констатации и правните изводи, въз основа на които органът по преразглеждане е стигнал до постановения правен резултат. Така, в нарушение на чл. 207 ЗОП и на задължението си да изясни спора от фактическа страна, Комисията е постановила неправилен акт, който следва да бъде отменен. Още повече, че както вече беше изтъкнато по-горе, в противоречие с приложимите в производството пред нея, процесуални правила, Комисията се е произнесла по основателността на жалбата без да направи собствен преглед на спорното техническо предложение, независимо, че едва след съпоставяне на конкретното му съдържание с изискванията на възложителя към техническите оферти и техните приложения, би могло да се направи категоричен извод налице ли са допуснати от помощния орган на възложителя, съществени нарушения при отстраняване на жалбоподателя. Препращането към становището на възложителя и възпроизвеждането на текста на протокола на помощния орган не могат да заместят дължимото изследване на всички данни от значение за случая. Като не е обсъдила въведените в предмета на проучването й оплаквания и не е изяснила спора от фактическа страна, КЗК е допуснала съществено процесуално нарушение, съставляващо самостоятелно основание за отмяна на решението й като незаконосъобразно, тъй като влече необоснованост на направения краен извод за неоснователност на подадената пред нея жалба. Наместо самостоятелно да установи фактите от значение за преценката й дали са налице основания за отстраняването на техническото предложение на "Запрянови-03" ООД, КЗК се е позовала единствено на становището на възложителя и мотивите в протокола на помощния му орган, и атакуваното решение. Никъде в решението си КЗК, в това число и в приетите за установени факти, не е коментирала съдържанието на техническото предложение на участника с оглед релевираните в тази връзка от жалбоподателя оплаквания. Действително, посочено е, че съгласно чл. 101, ал. 5 ЗОП участниците трябва да се придържат точно към изискванията на възложителя, но липсват мотиви коя точно част от техническото предложение на отстраненото дружество не съответства на одобрената документация за участие, в т.ч. и техническата спецификация. Така, без да извърши собствено проучване на обстоятелствата, като изследва данните от приложеното в преписката техническо предложение на "Запрянови-03" ООД и ги съпостави с изискванията на възложителя, от КЗК е направен необоснован извод, че жалбоподателят е бил правилно отстранен от участие в процедурата, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Липсата на фактически установявания относно съдържанието на техническото предложение, препятства възможността за преценка на законосъобразността на атакувания акт на Комисията, с оглед забраната за нови фактически установявания от касационната инстанция по чл. 220 АПК. Поради това и само на това основание, решението на КЗК следва да бъде отменено и преписката да й бъде върната за изясняване на релевантните за спора факти. Комисията дължи произнасяне, както по установените във връзка с горепосочените възражения обстоятелства, така и по налагащите се въз основа на тях правни изводи. Постановеното при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, решение на КЗК, следва да бъде отменено, при което преписката да й бъде върната за разглеждане и произнасяне по всички релевирани от жалбоподателя пред КЗК доводи, едва след което може да бъде направен краен извод по основателността на жалбата на "Запрянови-03" ООД срещу решение D7340589/05.07.2021 г. на кмета на Община Родопи. Предвид изхода от спора, при който въпросът относно законосъобразността на обжалвания акт на възложителя не е окончателно разрешен и правилото на чл. 226, ал. 3 АПК, настоящият касационен състав не следва да се произнася по исканията на страните в производството за присъждане на разноски. В зависимост от постановения резултат по жалбата срещу решение D7340589/05.07.2021 г. на кмета на Община Родопи, при новото й разглеждане, КЗК ще следва да се произнесе и по разноските за водене на настоящото дело. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение, на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, във връзка с чл. 216 ЗОП