Решение № 7520 от 3.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5626/2014 г.

Решение № 7520 от 3.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5626/2014 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Димитровград срещу решение № 357 от 19.03.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-222 от 21.02.2014 г., с което органът по преразглеждане е отменил решението му, с което е обявил класирането на участниците и е определил изпълнителя на обществената поръчка, като е върнал процедурата от последното законосъобразно действие - издаването на заповед за определяне на законосъобразен състав на комисия за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. Към касационната жалба са приложени и доказателства относно квалификацията на привлечения външен експерт. По изложените съображения в нея се моли, съда да отмени решението на КЗК и вместо него да постанови друго, с което да реши спора по същество. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответниците - КЗК и "Екса" АД, гр. София както и заинтересованите страни не вземат становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът намира, че решението на КЗК е правилно и обосновано. Комисията правилно е приложила материалния закон, защото привлеченият външен експерт, назначен за чл. на комисията от възложителя не е притежавал квалификация в съответствие с предмета на поръчката. По този начин възложителят е допуснал нарушение на материалния закон - чл. 34, ал. 3 ЗОП, тъй като е имало вече назначен юрист за чл. на комисията. Прокурорът сочи, че при постановяване на решението си КЗК не е допуснала нарушения, които да обуславят неговата отмяна. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че с решение № ОК-10-52 от 7.10.2013 г. кметът на община Димитровград, действащ като възложител, е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изработване на интегриран план за градско възстановяване и развитие на град Димитровград". С него са одобрени обявлението и документацията за участие. В т. III. 2.3 от документацията за участие възложителят е посочил изискванията към участниците относно минимално необходимия екип от технически лица, с които участниците трябва да разполагат, за да участват в процедурата. Възложителят е разписал изискванията си към ръководителя на екипа и дейностите за които трябва да отговаря, включително и изискванията си за образование, квалификация и умение към осемте ключови експерти. В том III от документацията, в т. 3.3.1 от техническата спецификация са разписани услугите и обхвата на дейностите, които избраният за изпълнител трябва да извърши. Разписани са 12 вида дейности. Със заповед № РД-062-2173 от 19.11.2013 г. на основание чл. 68 във връзка с чл. 34 ЗОП възложителят е назначил комисия от 5-членен състав и двама резервни членове в състав: председател - Светослав Атанасов Стойков - заместник-кмет на община Димитровград и членове: 1) Томи Димитров Томов - главен архитект на община Димитровград; 2) Роман Иванов Войнски - външен експерт, вписан в списъка на външни експерти на АОП по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП под № ВЕ-2183, специалист юрист и икономист; 3) Лидия Кирилова Табакова - външен експерт, вписана в списъка на външни експерти на АОП под № ВЕ-3419, специалист - планиране и организиране на икономическите системи; 4) Стефка Ангелова Римпопова - старши юрисконсулт и началник отдел ПНО в община Димитровград и резервни членове: 1) Димитър Вълчев Гавазов - главен юрисконсулт на община Димитровград и 2) Татяна Илиева Ванчева - директор дирекция "ФСД" община Димитровград. След изпълнение на процедурата за провеждане на обществената поръчка с решение № ОК-10-1 от 27.01.2014 г. възложителят е обявил класирането на участниците както следва: на първо място: ДЗЗД "Сити План 2020"; на второ място: Обединение Устойчиво развитие за Димитровград; на трето място: "Екса" АД; на четвърто място: ДЗЗД "Леге Артис Ди" и на пето място "Национален център за териториално развитие" ЕАД. Решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка е било обжалвано от "Екса" АД пред КЗК. Органът по преразглеждане е приел жалбата за допустима и я е разгледал по същество. По първия пункт от нея - допуснато нарушение от възложителя при назначаване на членовете на комисията по чл. 34 ЗОП КЗК е намирала жалбата за основателна и я е уважила. След анализ на притежаваното образование, професионална квалификация и практически опит на всеки един от членовете на комисията, КЗК е приела, че привлеченият за външен експерт от възложителя Роман Иванов Войнски е в нарушение на изискването на чл. 34, ал. 3 ЗОП, защото неговата квалификация не е съответна на предмета на обществената поръчка. Роман Войнски е имал специалност юрист, а същевременно в състава на комисията е бил назначен юрист - Стефка Ангелова Римпопова. С нейното назначаване е било изпълнено изискването на чл. 34, ал. 1 и 2 ЗОП, поради което привличането на външен експерт Роман Войнски със същата специалност е било неоправдано и в нарушение на чл. 34, ал. 3. По така изложените съображения КЗК е отменила решението на възложителя по чл. 73 ЗОП и е върнала процедурата от последното законосъобразно действие - назначаване на комисия по чл. 34 в законен състав, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователен е доводът за необоснованост на решението на КЗК. Органът по преразглеждане подробно е описал притежаваното образование и професионална квалификация на всеки един от назначените членове на комисията, включително и на привлечените външни експерти. След анализа на доказателствата КЗК ги е съпоставила с приложимото материално право и е извела правните си изводи. Неоснователен е и доводът за допуснато нарушение на материалния закон. Изискването на чл. 34, ал. 2 ЗОП за включване в състава на комисията на юрисконсулт е императивно, без да е създадено ограничение за възложителя дали той трябва да е в трудови или служебни правоотношения с него или външен експерт от списъка на външните експерти при АОП по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП. Когато включеният юрисконсулт е в трудови или служебни правоотношения с възложителя е изпълнено изискването на чл. 34, ал. 2 ЗОП. При това положение привлеченият външен експерт или външни експерти трябва да имат квалификация в съответствие с предмета на поръчката. От данните по делото се установява, че само привлеченият експерт Лидия Кирилова Табакова има квалификация съответна на предмета на поръчката и тя отговаря на изискването на чл. 34, ал. 3. В този смисъл е и съдебната практика намерила израз в решения по адм. д. № 16031/2012 г., № 1380/2012 г., № 15492/2012 г., № 14 946/2012 г., № 3150/2014 г. и редица други на Върховния административен съд, четвърто отделение. В касационната жалба касаторът се е позовал на практиката на съда, но я е тълкувал неправилно. Безспорно е, че извън правоспособния юрист останалите членове на комисията трябва да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие със сложността и предмета на поръчката - изискване, въведено в чл. 34, ал. 2 ЗОП. В ал. 3 на същия чл. относно привлечения външен експерт е въведено изискването да има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Следователно квалификацията му трябва да обхваща някоя или част от дейностите, свързани с изпълнението на поръчката, посочени в техническата спецификация от документацията за участие в процедурата. След като в състава на комисията възложителят е назначил юрисконсулт, който е от община Димитровград, е изпълнено изискването на чл. 34, ал. 1 и 2 ЗОП. Привлечените външни експерти трябва да имат квалификация в съответствие с предмета на обществената поръчка, а такава Роман Войнски не притежава. В този смисъл представените референции и останали писмени доказателства към касационната жалба не могат да санират допуснатото нарушение от възложителя при назначаване на членовете на комисията, а върху него е и доказателствената тежест да докаже, че привлечените външни експерти притежават квалификация в съответствие с предмета на поръчката. По изложените съображения решението на КЗК е правилно и обосновано, поради което следва да бъде потвърдено. Направеното искане от касатора за присъждане на разноски с оглед на изхода на спора следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение