Решение № 3200 от 6.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15978/2013 г.

Решение № 3200 от 6.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15978/2013 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "ДИАМЕД" ООД, чрез процесуален представител адв. Алипиева, против Решение № 1442 от 28.10.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК ) по преписка, вх. № КЗК-1141/19.09.2013 г., с което е оставена без уважение жалбата на "Диамед" ООД срещу Заповед № РД 11-897/27.08.2013 г. на Изпълнителния директор на БАБХ, с която е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, осъществена чрез закупуване на ваксини, диагностикуми и консумативи за нуждите на БАБХ за изпълнение на държавната профилактична програма и програмите за надзор за 2013 г.", включваща 45 /четиридесет и пет/ обособени позиции", в частта по обособена позиция № 27, по която касаторът е отстранен от участие. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и съществени нарушения на съдебнопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че помощния орган при възложителя немотивирано и в нарушение на чл. 68, ал. 11, т. 1, б. "а" от ЗОП, в резултат на което участника незаконосъобразно е отстранен от участие, което не е констатирано от КЗК, която необосновано не е приела за разглеждане и останалите доводи, наведени с жалбата. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. Претендирани са разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - Изпълнителния директор на " Българска агенция по безопасност на храните" (БАБХ) не ангажира становище касационната жалба. Заинтересованата страна - "ИВЕСТА - 2003" ООД не ангажира становище касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № РД 11-555 от 13.05.2013 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Доставка, осъществена чрез закупуване на ваксини, диагностикуми и консумативи за нуждите на БАБХ за изпълнение на държавната профилактична програма и програмите за надзор за 2013 г.", включваща 45 /четиридесет и пет/ обособени позиции". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В Раздел IV. 2.1 от Обявлението - "Критерии за възлагане" е заложено, че критерий ще е икономически най-изгодната оферта, с посочени показатели. В приложение Б от обявлението относно информация за обособените позиции, за обособена позиция № 27 с посочено заглавие "Диагностика на КЧС чрез PCR"; в т. 3 "Количество и обем" е отбелязано: 1 024 дози с прогнозна стойност 49 274.88 лв. В т. 3.3. Предложение за изпълнение на поръчката от Указанията към участниците за провеждане на процедурата е посочено: Лицензираните диагностикуми трябва да са достатъчни за изработването на пробите и да притежават единна методика за изработване на всички проби от съответната позиция. Предложението за изпълнение на поръчката следва да включва, освен всичко друго посочено там, и "- т. 3.3.3. Лиценз за производство на ВМП, издаден на основание чл. 343 от ЗВД за българските производители и когато ВМП се внася от трета страна, съгласно чл. 355 от ЗВД". Назначената от възложителя комисия по чл. 34 ЗОП е обективирала дейността си и в четири протокола, като в Протокол № 2 от 15.08.2013 г. е отразена дейността по отваряне на пликове № 2 на допуснатите до този етап участници и са изложени мотиви относно предложените за отстраняване по съответните обособени позиции участници, включително и относно жалбоподателя. По отношение предложението на "Диамед" ООД за изпълнение на поръчката комисията е констатирала, че участника не е представил документ по т. 3.3.3 от Указанията за провеждане на процедурата, а именно лиценз за производство на ВМП, издаден на основание чл. 343 от ЗВД за българските производители и когато ВМП се внася от трета страна, съгласно чл. 355 от ЗВД, както и предложен срок на разсрочено плащане 60 календарни дни, за което се е е мотивирала. Впоследствие на основание чл. 73 от ЗОП и протоколите от работата на комисията възложителят е издал Заповед № РД 11-897/27.08.2013 г., с което е одобрил класирането на офертите и е определил изпълнители на обществената поръчка, като е обявил и отстранените участници и в частност касатора по обособена позиция 27 и мотивите за това. Тази заповед е била предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което се е мотивирала. Основно е прието, че жалбоподателят е бил законосъобразно отстранен, тъй като офертата му не е отговаряла на изискванията на възложителя, а с това и наличие на основание за отстраняване от процедурата съобразно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. При така установената обективна пречка за по-нататъшно участие, КЗК е преценила като безпредметно обсъждането на останалите доводи в жалбата за нарушения на процедурата от комисията и от възложителя. Постановеното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП и ЗВД както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие по обособена позиция № 27, не се установяват визираните от него нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл. 27а ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на чл. 29 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 54, ал. 1 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 2) до изтичането на срока за подаване на офертите може да промени, допълни или да оттегли офертата си. Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касатора, поради което офертата му следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува разширително изискванията на възложителя и в частност това по т. 3.3.3 от Указанията за провеждане на процедурата - Лиценз за производство на ВМП, издаден на основание чл. 343 от ЗВД за българските производители и когато ВМП се внася от трета страна, съгласно чл. 355 от ЗВД. Легална дефиниция за "Ветеринарномедицински продукт" се съдържа в § 1, т. 9 от ПЗР на ЗВД, а именно това е "субстанция или комбинация от субстанции, които могат да се: а) прилагат за профилактика или лечение на болести при животни; и б) използват за възстановяване, коригиране или промяна във физиологичните функции при животни чрез фармакологично, имунологично или метаболитно въздействие или за диагностициране на болестите. В тази връзка са неоснователни възраженията на касатора, че посоченото в обособена позиция 27 по своята същност представлява инвитро диагностично ветеринарномедицинско средство, съгласно определението на т. 45а от Допълнителните разпоредби на действащия към момента на процедурата Закон за ветеринарномедицинската дейност (ЗВД), тъй като дори да се приеме, че е т. нар. "диагностикум" (за което няма легална дефиниция в действащ нормативен акт), но с оглед общоприетото понятие служи като средство за диагностициране на заболяване се съдържа в дефиницията за "Ветеринарномедицински продукт" по § 1, т. 9 от ПЗР на ЗВД, което ангажира задължение за представяне към офертата на лиценз за производство на ВМП, издаден на основание чл. 343 от ЗВД за българските производители и когато ВМП се внася от трета страна, съгласно чл. 355 от ЗВД. При така установеното се налага извода, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за отстраняване на участник. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основан върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП и ЗВД, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,