Решение № 308 от 9.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3414/2019 г.

Решение № 308 от 9.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3414/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Смолян срещу решение № 64 от 11.01.2019 г. постановено по административно дело № 3491/2018 г. по описа на Административен съд (АС) – Пловдив, с което е отхвърлена жалбата срещу Решение № РД-02-36-1387/26.10.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020, с което е приключен сигнал за нередности № 569 и е наложена финансова корекция (ФК) в размер на 3 252. 62 лв. с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за заплащане, съставляваща 25 % от стойността на допустимите разходи по засегнат от нарушението договор № BG16 RFOP 001-1. 022-0002-C0-U-09 от 21.12.2017 г. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорена е констатацията за нарушение на чл. 15, ал. 6 във вр. ал. 3 ЗОП (отм.);. Посочено е, че дейностите по инвестиционно проектиране и авторски надзор по време на строителството са различни видове самостоятелни дейности, чието изпълнение и приемане се осъществява по различен начин, като обхватът на дейностите по проектиране е посочен в ЗУТ и Наредба № 4/21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, която определя обхватът и съдържанието на инвестиционните проекти, както и на свързаните с тях предварителни /прединвестиционни/ проучвания и задания за проектиране, а дейностите по упражняване на авторски надзор са регламентирани в ЗУТ и Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Изложено е, че извод за необходимост от разделяне на дадена поръчка следва да произтича от вида на дейността, а не от субектите, които могат да я осъществят. 3аявено е, че действително авторският надзор се осъществява от проектанта, но при изпълнението на надзора той извършва напълно различни дейности от тези по изработване на инвестиционния проект. Оспорена е тезата на УО за две дейности от една и съща услуга: ако са налице две дейности, съставляващи изпълнение на една обща услуга, би следвало да се приеме за допустимо заплащането на всички проектантски услуги да се извършва едва след завършване на строителството на съответния строеж и приемането на изпълнението на услугите по авторски надзор, което практически означава, че между дата на изпълнение на проектирането и дата на изпълнение на авторския надзор е възможен период от 4-5 години, при което възнаграждението за изготвяне на инвестиционния проект не може да бъде получено преди, а след посочения период. Твърди се, че въпреки възможността за сходство в изпълнителите, се касае за две различни дейности с отделно приемане и отделни резултати, при законово задължение на възложителя за самостоятелното им заплащане след изпълнението на всяка от тях. Касаторът излага още, че различните по естеството си дейности са реализирани в период от повече от 12 месеца, в който смисъл е разпоредбата на чл. 21, ал. 16 ЗОП - не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с обект на изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на строеж. В случая обществената поръчка за възлагане на дейностите по проектиране е открита в началото на 2016 г., а тази по възлагане на дейността - авторски надзор, в края на 2017 г., тоест между двете е изминал период от време от почти две години. Изложено е, че към момента на възлагане на обществената поръчка за проектиране възложителят няма яснота дали ще бъде осигурено впоследствие финансиране за изпълнение на строителството и въобще дали ще е необходимост от сключване на договор за авторски надзор, вкл. относно параметрите на договора за авторски надзор, при положение, че същият в строителната практика е определен като процент от стойността на договора за строителство, която към момента на възлагане на проектирането не е известна. Твърди се неяснота относно базата, въз основа на която е формиран извод за неспазване на действащата нормативна уредба при възлагане на дейностите по авторски надзор - същите са възложени по реда на Глава XXVI ЗОП чрез покана до определени лица по чл. 191, ал. 1, т. 2 ЗОП, по който се възлага изпълнението на услуги със стойност по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП, от 30 000 лв. без ДДС до 70 000 лв. без ДДС, която прагова стойност не се надхвърля дори при сбор на възложените дейности по авторски надзор с тези по проектиране на обекта. Стойността по договора за възлагане на проектиране е 31 500 лв. без ДДС, а за авторски надзор - 10 842. 07 лв. без ДДС, при което дори при сбор на двете стойности не се налага възлагане по реда на чл. 14, ал. 3, т. 2 ЗОП (отм.); - чрез открита процедура. Поддържа се, че общностното законодателство по обществени поръчки за строителство и за услуги, свързани със строителството, поставя акцент в изследване самостоятелността и функционалността на всеки строителен обект, като предвижда самостоятелно възлагане на всеки обект и свързаните с него услуги, от което следва, че самостоятелни обществени поръчки представляват - строителство на самостоятелен строеж, проектиране на един самостоятелен строеж, строителен надзор на самостоятелен строеж, авторски надзор на самостоятелен строеж и възложителят може да възложи една обществена поръчка с няколко обособени позиции, но няма правно задължение да "обединява" различни поръчки за строителство или услуги свързани с конкретен строеж в една поръчка или да ги "събира", за да ги възложи по ред спрямо общата им стойност, спрямо други строежи и услуги. За дейностите по инвестиционното проектиране е изтъкнато, че възложителят определя реда за възлагане съгласно общата стойност на всички фази от процеса на проектиране, които възнамерява да реализира /идейна, техническа, работна/ спрямо всеки отделен самостоятелен обект/строеж и не би следвало да се търси систематична свързаност по отношение проектантски дейности на различни обекти/строежи - всеки строеж е самостоятелен предмет и свързан с конкретна поръчка за строителство /арг. и от чл. 142, ал. 7 ЗУТ/. Заявено е относно предварителния контрол от АОП в периода 2009 г. -2013 г. /процедури на договаряне без обявление предвид авторските права на лицата, изготвили инвестиционните проекти; систематична свързаност между инвестиционно проектиране и авторски надзор, вкл. разделяне на обществена поръчка по см. на чл. 15, ал. 6 ЗОП отм. /, че спрямо действащата към момента на възлагане на проектирането забрана по чл. 15, ал. 6 ЗОП (отм.); - в случая трудно би могло да бъде защитен извод за налична систематична свързаност между двете услуги. Предвид предмета на договора за авторски надзор се счита, че се извеждат аргументи относно липсата на систематична свързаност между проектирането и авторския надзор, независимо, че в общия случай и двете услуги се реализират от едно лице. Изтъкнато е, че самият закон предвижда след достигнат етап на строителство да се осъществи авторски надзор по силата на отделен договор - чл. 160, ал. 2 и чл. 162, ал. 2 ЗУТ и според закона е предвидено сключването на различни договори за проектиране и за авторски надзор в рамките на строителството на един и същ обект. Изложени са още твърдения за липса на финансов ефект от извършването на претендираното нарушение, като в противоречие с чл. 14, ал. 1 от Наредбата за определяне на процедурите по администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз, в обжалваното решение не се съдържат обективни и мотивирани заключения, които въз основа на конкретни факти да доказват, че е извършена нередност. Касаторът счита, че не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС. Твърди се също, че ръководителя на УО е допринесъл за извършване на нарушението, тъй като не е дал индикация за наличие на нарушение при подписване на договора за безвъзмездна финансова помощ. Иска се отмяна на обжалваното съдебно решение. Претендират се разноски по делото, като е направено и възражение за прекомерност на поисканите такива от ответника. Ответникът – ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение АС - Пловдив е отхвърлил жалбата на община Смолян против Решение № РД-02-36-1387/26.10.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, с което е приключен сигнал за нередности № 569 и е наложена финансова корекция в размер на 3 252. 62 лв. с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за заплащане, съставляваща 25 % от стойността на допустимите разходи по засегнат от нарушението договор № BG16 RFOP 001-1. 022-0002-C 01-U-09 от 21.12.2017 г. и е присъдил разноски с оглед изхода на спора. За да постави този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че между община Смолян и Министерство на регионалното развитие и благоустройството - Управляващ орган на ОП "Региони в растеж" 2014 - 2020 е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна Програма "Региони в растеж" 2014-2020 по процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-1. 022 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Смолян", част от процедура BG16 RFOP001-1. 001-039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", № от ИСУН - BG16 RFOP001-1. 022-0002-С01, л. 114 и сл. Съгласно чл. 2, 2. 1 и 2. 2 от договора - безвъзмездната финансова помощ е 100 % в максимален размер до 6 598 925, 21 лв. по ОПРР 2014-2020, Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие", процедура BG16 RFOP001-1. 001-039 за изпълнение на проектното предложение BG16 RFOP001-1. 022 - 0002 "Обновяване и енергийна ефективност на образователна инфраструктура в гр. Смолян". Във връзка с изпълнението на проекта Кметът на община Смолян е стартирал процедура за провеждане на обществена поръчка с прилагане редът за възлагане "събиране на оферти и покана до конкретни лица". Възложителят посочил като основание за избор на процедурата чл. 191, ал. 1, т. 2 ЗОП - наличие на авторски или други права на интелектуалната собственост. В Контролен лист във вр. с извършен предварителен контрол преди верификация на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на авторски надзор по време на строителството за обект: Изграждане на нов физкултурен салон на Природо-математическа гимназия "Васил Левски" и система за видеонаблюдение" е отразено, че авторските права на проектанта са възникнали въз основа на договор за проектиране № ПНО-ОП-16. 04-6 от 18.04.2016 г., възложен след процедура по реда на гл. 8а от ЗОП (отм.); , като поканата е публикувана на 07.03.2016 г. Посочено е, че съгласно одитната практика на ИА ОСЕС - дейността по проектиране и тази по упражняване на авторски надзор са неразривно свързани и представляват на практика различни етапи в развитието на правоотношенията между проектант и възложител, поради което при възлагане на дейностите следва да бъде съобразена тяхната съвкупна стойност, независимо от времевия интервал във възлагане на двете дейности. При тази констатация и предвид общата стойност на двете дейности - 75 842. 07 лв. без ДДС последвал извод за определен вид на процедурата в нарушение на чл. 15, ал. 6 ЗОП отм., респективно чл. 21, ал. 15 ЗОП. С уведомително писмо изх. № 99-00-6-963/2 от 07.09.2018 г., ответникът съобщил на кмета на община Смолян, че по повод регистриран сигнал за нередност № 569, ОУ е установил нарушения при възлагане на обществената поръчка с предмет "Осъществяване на авторски надзор по време на строителството за обект: Изграждане на нов физкултурен салон на Природо-математическа гимназия "Васил Левски" и система за видеонаблюдение, по която е сключен договор BG16 RFOP 001-1. 022-0002- C 01- U -09 от 21.12.2017 г. с изпълнител "Униарх" ООД на стойност 10 842, 07 лв. без ДДС. Посочено е, че процедурата е открита и проведена чрез "покана до определени лица" по чл. 191, ал. 1, т. 2 вр. с чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП и са вписани констатациите от сигнала за нарушения на чл. 15, ал. 6 вр. с, ал. 3 от ЗОП (отм.); и чл. 14, ал. 3 ЗОП (отм.); и чл. 102 от Регламент № 966/2012. Общината е уведомена за стартиране на процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ и възможност в двуседмичен срок от получаване на писмото да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, вкл. доказателства. В тази връзка от община Смолян е постъпило възражение изх. № от 21.09.2018 г., С оспореното Решение № РД-02-36-1387/26.10.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020" не е уважил аргументите на бенефициента за липса на нарушения. Възприел е мотивите, изложени в хода на производството по установяване на нередност и приел, че е налице допуснато от бенефициента нарушение, отнесено към т. 2 "Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредбата) - чл. 15, ал. 6 във вр. ал. 3 и чл. 14, ал. 3 ЗОП (отм.);. За нарушението е определена финансова корекция - 25 % от допустимите разходи по договор № BG 16 RFOP 001-1. 022-0002- C 01- U -09/21.12.2017 г. с изпълнител "Униарх" ООД на стойност 10 842. 07 лв. без ДДС с предмет - Осъществяване на авторски надзор по време на строителството за обект: "Изграждане на нов физкултурен салон на Природо-математическа гимназия "Васил Левски" и система за видеонаблюдение". Размерът на финансовата корекция е определен с прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 5 от Наредбата, тъй като не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Според представената форма за изчисляване на финансовата корекция - подлежащи на неверифициране недопустими разходи без дълг са - 85 % към ЕФРР, а 15 % - към националното финансиране (без собствен принос). Формата за изчисление на финансовата корекция съдържа ясна информация за размера на наложената ФК по отношение на договора от 21.12.2017 г.: стойност на договора 13 010. 48 лв. с ДДС - 85 % ЕФРР - 2 746, 73 лв., 15% национално финансиране - 487, 89 или общо 3 252, 62 лв. с ДДС, 25 %. Стойността на финансовата корекция, представляваща безвъзмездна финансова помощ следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Изложено е, че обхватът на дейностите по проектиране е посочен в ЗУТ и Наредба № 4/2001 г., а дейностите по упражняване на авторски надзор са регламентирани в ЗУТ и Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, което не преодолява същността на услугата по проектиране като обект на обществена поръчка по см. на чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. Според нормата на чл. 160, ал. 1 ЗУТ - Участници в процеса на строителството са възложителят, строителят, проектантът, консултантът, физическото лице, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна", техническият ръководител и доставчикът на машини, съоръжения и технологично оборудване. Тоест, проектантът е един - за инвестиционно проектиране и за авторски надзор (арг. и от чл. 162, ал. 3 ЗУТ ). Условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта (чл. 162, ал. 2 ЗУТ), което не означава отделяне на двете дейности по услугата проектиране, тъй като отговорността на проектанта по см. на ЗУТ е за: съответствие на проекта с предвижданията на подробния Устройствен план, изискванията на чл. 169, ал. 1 и 3, както и с изискванията за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, но и за: всички свои действия при упражняване на авторския надзор по време на строителството. Съдът е посочил, че позицията на жалбоподателя би била основателна в хипотеза, при която с договора за изготвяне на технически инвестиционни проекти - изпълнителят се е задължил да предаде всички материали и документи на възложителя, включително авторските и сродните им права, регламентирани в ЗАПСП. Според договорът от 18.04.2016 г., предмет е: Изработване на технически инвестиционни проекти за изграждане на сгради (жилищни и за обществено обслужване в областта на спорта) на територията на гр. Смолян и в частност - изпълнение на Обособена позиция № 2 - Изработване на технически инвестиционни проекти за изграждане на физкултурен салон на Природо-математическа гимназия "Васил Левски", гр. Смолян. В случая не се поддържа, че между страните по договора от 18.04.2016 г. е налице изрична клауза - изпълнителят ще предоставя авторските и сродните им права на възложителя. Действително, предвидено е предаване на възложителя на всички материали и документи, които са придобити, съставени, събрани или изготвени от изпълнителя във вр. с дейностите в изпълнение на договора, но не и авторските и сродните им права. Липсва клауза за възможност изпълнителят да задържи материалите и документите, като е налице забрана в чл. 8, ал. 1, т. 34 - няма право да използва описаните материали за цели, несвързани с договора, без изрично писмено съгласие на възложителя. Посочено е, че след като не е регламентирано задържането от изпълнителя на изходни данни или материали и документи, съставени или събрани във вр. с изпълнение на договора и липсва позоваване на срок по см. на чл. 37, ал. 2 ЗАПСП, следва, че предметът на договора - технически инвестиционни проекти остава обект на авторско право на автора. В посочения договор не е договорено, че изпълнителят ще извършва и последващия авторски надзор, но в случая не е предвидено, че изпълнителят предоставя авторските и сродните им права на възложителя. В тази връзка е прието, че дори и в хипотеза на липса на забрана за възлагане на отделна обществена поръчка със самостоятелен предмет "авторски надзор по време на строителство", възложителят дължи съобразяване с принципите на чл. 2 ЗОП отм. - публичност, свободна конкуренция, равнопоставеност. Прието е, че спорът в съдебното производство не попада в обхвата на посочената хипотеза и доводи в тази насока не са заявени. Принципите, които са от значение за определяне на дадено нарушение като нередност биха били спазени ако възложителят при определянето на ред за възлагане на услугата - изработване на проекти, респект. определянето на изпълнител на услугата /проектиране и авторски надзор/ вземе предвид не само стойността на проектирането, но и на авторския надзор. Изложено е, че проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но са свързани и едната произтича от другата. И двете дейности се извършват от едно и също лице - проектантът, при което независимо от обективното им реализиране през времеви период една спрямо друга, следва да бъдат приети като части на един процес. Поради това не е от определящо значение за разграничаването им в отделни обществени поръчки моментът на сключване на договорите, вкл. наличието на два договора за всяка от дейностите, чрез които всъщност се осъществява една услуга. Прието е, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по изготвения проект следва да се възприемат като две дейности от една и съща услуга, поради което при определянето на ред за възлагане на изработването на проектите - услуга /проектиране и авторски надзор/ следва да се има предвид не само стойността на проектирането, а и на надзорната функция, тоест да бъде съобразена тяхната съвкупна стойност, независимо от времевия интервал във възлагане на двете дейности. В този смисъл относно прогнозната стойност на дейността "проектиране" - същата е определена в публичната покана на 65 000 лв. без ДДС, а стойността за осъществяване на авторски надзор е 10 842, 07 лв. без ДДС. При определяне на съвкупната прогнозна стойност на двете дейности от 75 842, 07 лв. без ДДС, е възприет извод, че процедурата по възлагане на проектиране е следвало да бъде определена като "открита процедура" по чл. 14, ал. 3, т. 2 от ЗОП (отм.); , с възможност за прилагане на опростени правила. Или - за възлагането на дейностите могат да се сключат отделни договори, но при избора на изпълнител на услугата - определяне на ред за възлагане на изработването на проектите, следва да се съобрази и стойността на надзорната функция. Счетен е за правилен изводът на УО в тази насока - проектирането и осъществяването на авторски надзор по проекта са две дейности от една и съща услуга, изпълнител на която е едно и също лице и втория договор /за авторски надзор/ в случая не може да бъде реализиран при конкуренция, поради което неговата стойност следва да се калкулира и да се вземе предвид при определяне на реда за възлагане на първия договор. По изложените съображения е направен извод за незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка в нарушение на чл. 15, ал. 6 ЗОП (отм.); , като нарушението попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. За неоснователни са счетени и останалите възражения в жалбата, по всяко от които и УО, и съдът е изложил доводи. По отношение на твърденията, че към момента на възлагане на обществената поръчка за проектиране възложителят няма яснота дали ще бъде осигурено впоследствие финансиране за изпълнение на строителството и въобще дали ще е необходимо сключване на договор за авторски надзор, УО е посочил, че проектът предпоставя яснота, както по отношение обхватът на обществената поръчка, вкл. необходимостта от авторски надзор по см. на чл. 162, ал. 2 ЗУТ - задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително, така и относно финансирането. Посочил е още, че община Смолян е бенефициер по процедура, чиято цел е да се подкрепи реализацията на ИПГВР, насочени към устойчиво и трайно преодоляване на високата концентрация на икономически, природни и социални проблеми в 39 града от 1-во, 2-ро, 3-то йерархично ниво в съответствие с Националната концепция за пространствено развитие на България за периода 2013-2025 г. Община Смолян е град от 3-то йерархично ниво и за изпълнение на процедурата за града е определен бюджет от 20 982 924, 62 лв. Счетено за законосъобразно е възприето в решението, че финансовият ефект на нарушението се изразява в това, че конкуренцията при определяне на изпълнител на дейността по проектиране е изначално ограничена посредством възлагането й чрез процедура с по-ниско ниво на публичност. При възлагането на дейността по проектиране е следвало да се осигури по-високо ниво на конкуренция чрез обявяването й като открита по реда на ЗОП (отм.); , което пряко би рефлектирало и върху нивото на конкуренция и за дейността по осъществяване на авторски надзор. В този смисъл, при неспазване принципите на чл. 2 ЗОП (отм.); за публичност и прозрачност, възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти, с което обективно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Изложено е, че нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, а настъпилата вреда - ограничена конкуренция, води до неподаване/класиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния. За коректно е счетено позоваването на чл. 102 от Регламент № 966/2012, § 1, респективно чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП (отм.); , в които са регламентирани принципите на публичност и прозрачност и равнопоставеност и недопускане на дискриминация при възлагане на обществените поръчки. Прието е, че допуснатото нарушение попада във фактическия състав на понятието за нередност, респ. налице са фактически и правни основания за прилагането на финансова корекция. Допуснатото нарушение е констатирано като нередност с обосновани аргументи, посочени в оспореното решение. Посочено е, че предвид естеството на установеното нарушение - незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/ услуги/доставки, не е възможно определяне на реално количествено изражение на финансовите последици, но финансовото отражение е определяемо по см. на чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В този случай за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. При определяне размерът на финансовата корекция УО е отчел фактори, описани в решението, в изпълнение правилото на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. УО е преценил, че тежестта на нарушението не оправдава финансова корекция в размер 100 на сто от стойността на договора, тъй като същата е завишена спрямо допуснатата нередност. Посочено е, че определеното финансово влияние на нарушението в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договора от 21.12.2017 г. по смисъла на т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е и най-ниският възможен процент на корекция, в случаите на незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/ услуги/доставки. Използваният алгоритъм е счетен за правилен, тъй като с оглед характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Н е установено и нарушение на принципа за съразмерност, установен с чл. 6 АПК, доколкото с оспореното решение не се цели да бъдат засегнати права на адресата в степен по-голяма от необходимото за изпълнение на законово установените задължения и правомощия на административния орган. Определянето на конкретния размер на финансовата корекция е предоставено в оперативна самостоятелност на ръководителя на управляващия орган и тази оперативна самостоятелност е ограничена единствено от естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициента, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, съдът е приел, че преценката на ръководителя на УО на ОПРР е правилна. По отношение размера на ФК в конкретния случай е прието, че съобразена нормата на чл. 71, ал. 1 и ал. 2 ЗУСЕСИФ, в частта за извършена финансова корекция за отделен договор по см. на чл. 71, ал. 2 от закона. Предвид установените факти в хода на административната процедура е приложена разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. БФП в случая включва 85 % средства от ЕСИФ и 15 % национално съфинансиране /не е налице собствен на бенефициера принос, тъй като договора в цялост е финансиран със средства от ЕСИФ. В решението е отразено, че определената финансова корекция представлява безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане, което е основано на характера на конкретната процедура - нередността е открита на етап предварителен контрол. Това е причина във формата за изчисляване на финансовата корекция да е отразено, че тя е без дълг. Тоест, поради откриване на нередността в етап на предварителен контрол - преди разходите да бъдат верифицирани и платени, не възниква задължение за възстановяване на суми. Конкретният случай е разграничим от хипотезата на чл. 75 ЗУСЕСИФ и последицата от оспорения административен акт не е възникване на задължение за възстановяване на суми. По тези съображения съставът на АС Пловдив е обосновал извод за законосъобразност на обжалвания административен акт, поради което е отхвърлил жалбата. Решението е правилно. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на съдебното решение по идентични съображения на тези, с които е оспорен административният акт пред първоинстанционния съд. Същите са обсъдени подробно от решаващият състав, като изводите му се споделят напълно от настоящата инстанция. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспорения административен акт, както обосновано приема и съдът, е издаден от определения от закона компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. От дефиницията на нередност, която съдът правилно установява, е видно, че тя е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Безспорно е, че Община Смолян е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. УО е констатирал нарушение на чл. 15, ал. 6 във връзка с ал. 3 ЗОП (отм.); – незаконосъобразно разделяне на поръчката, като е установена нередност по т. 2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е наложена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор № BG 16 RFOP 001-1. 022-0002- C 01- U -09/21.12.2017 г. с изпълнител "Униарх" ООД. За избор на изпълнител по процесната процедура е приложен редът за възлагане "събиране на оферти с покана до конкретни лица", като възложителят е посочил като основание за избор на процедурата чл. 191, ал. 1, т. 2 ЗОП - наличие на авторски или други права на интелектуалната собственост. Авторските права на проектанта са възникнали въз основа на договор за проектиране № ПНО-ОП-16. 04-6 от 18.04.2016 г., възложен след проведена процедура по реда на глава 8-ма от ЗОП (отм.);. Правилен е изводът на административния орган, както и на съда, че проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но чрез които се осъществява една и съща услуга, поради което при определянето на ред за възлагане следва да се има предвид не само стойността на проектирането, а и на надзорната функция. Разпоредбите на чл. 162, ал. 2 и ал. 3 от Закона за устройство на територията предвиждат, че авторският надзор по време на строителството се осъществява от проектанта въз основа на договор с възложителя, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Това обвързва възложителя при обявяване на обществена поръчка за изготвяне на технически проект на обект да включи и прогнозната стойност за осъществяване на авторския надзор, предвид факта, че двете дейности са свързани, тъй като извършването на едната е невъзможно без извършването на другата. Анализът на цитираните разпоредби води до извода, че авторският надзор се извършва от проектанта и за това този, който е спечелил поръчката за изработване на работен проект, следва да осъществи и авторския надзор. Съобразявайки защитата на авторските права, възложителят е счел, че единствената законова възможност е да проведе процедура по чл. 191, ал. 1 ЗОП. Няма спор по делото, че за "Униарх" ООД са възникнали авторски права върху изготвения технически проект, но възложителят е следвало да обяви една процедура – за проектиране и надзор, съобразявайки прогнозната стойност за двете дейности. Тези изводи са залегнали и в становището на извършения предварителен контрол от АОП, в което е посочено, че съгласно одитната практика на ИА ОСЕС - дейността по проектиране и тази по упражняване на авторски надзор са неразривно свързани и представляват на практика различни етапи в развитието на правоотношенията между проектант и възложител, поради което при възлагане на дейностите следва да бъде съобразена тяхната съвкупна стойност, независимо от времевия интервал във възлагане на двете дейности. Неправомерното разделяне на предмета на обществената поръчка, води до ограничаване на основния принцип по чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.); и с ефективното разходване на обществени средства от националния бюджет и европейските фондове, поради което правилно административният орган го е квалифицирал като нарушение, за което съгласно т. 2 от Приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата се предвижда 100% финансова корекция, който може да бъде намален до 25 на сто в зависимост от нарушението. Неоснователно е и позоваването на чл. 21, ал. 16 ЗОП, тъй като нормата не е относима, предвид факта, че нарушението се разглежда по реда на ЗОП (отм.); , както правилно е приел и решаващия състав. Правилни са изводите и по отношение на довода за незаконосъобразност на акта, предвид липсата на яснота по отношение на финансирането за изпълнение на строителството. Проектът предпоставя яснота както по отношение обхватът на обществената поръчка, вкл. необходимостта от авторски надзор по см. на чл. 162, ал. 2 ЗУТ - задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително, така и относно финансирането. Това е така и с оглед целта на процедурата и определения за общината бюджет. По отношение на твърденията за неяснота на извода на съда касаещ праговата стойност правилно е възприето, че прогнозната стойност на дейността "проектиране" е определена в публичната покана на 65 000 лв. без ДДС, а стойността за осъществяване на авторски надзор е 10 842, 07 лв. без ДДС. При определяне на съвкупната прогнозна стойност на двете дейности от 75 842, 07 лв. без ДДС, обосновано е прието, че процедурата по възлагане на проектиране е следвало да бъде определена като "открита процедура" по чл. 14, ал. 3, т. 2 от ЗОП (отм.); , с възможност за прилагане на опростени правила. Неоснователно е твърдението на касатора, че в решението за налагане на финансова корекция не е съобразен един от елементите на фактическия състав на определението за "нередност", а именно нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Според легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопански субект е същностен елемент от понятието "нередност" и по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета (отм.);. Допуснатите от бенефициера действия или бездействия са довели до нарушение на разпоредбите на Закона за обществените поръчки, изразяващи се в разделяне на обществената поръчка, а оттам и с целта му за ефективно разходване на обществени средства от националния бюджет и от европейските фондове. Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1083/2006 г., поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – "има или би могло да има". В тази връзка относно размера на финансовата корекция УО се е позовал на т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По този начин административният орган ясно е определил, както параметрите на нарушението, така и конкретния процент от приложимата финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договора от 21.12.2017 г., а именно най-ниският възможен процент за корекция в случаите на незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/ услуги/ доставки. В тази връзка неоснователно е искането на касатора за намаляване размера на наложената финансова корекция. Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда от два от визираните в чл. 209, т. 3 АПК пороци – съществено нарушение на съдопроизводствените правила и противоречие с материалния закон. Доводи в подкрепа на порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила касаторът не сочи. Налице е бланкетно твърдение за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила, което не е подкрепено с нито един конкретен довод, а само касаторът е този, които може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила. С оглед на това съдът не дължи произнасяне по този твърдян порок. По изложените съображения настоящият състав приема, че не се установяват релевираните касационни основания за отмяна на съдебното решение и същото като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, основателно се явява своевременно предявеното от процесуалния представител на ответника по касация, искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за тази инстанция. Поради това и на основание чл. 228 и чл. 143 АПК във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК и чл. 144 АПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството разноски по делото в размер на 100 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение