Решение № 8887 от 26.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14785/2013 г.

Решение № 8887 от 26.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14785/2013 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Георги Чолаков Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по три касационни жалби на "М." ЕАД, "К." ЕАД и "Б." АД против решение № 9923 от 02 юли 2013 г., постановено по адм. дело № 9029/2012 г., по описа на Върховен административен съд, седмо отделение, с което са отхвърлени жалбите им против решение № 1362 от 31 май 2012 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) и са осъдени да заплатят на регулаторния орган направените по делото разноски. Поддържат оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендират присъждане на направените от тях съдебно-деловодни разноски. Ответникът - Комисия за регулиране на съобщенията, чрез процесуалния си представител оспорва касационните жалби и поддържат становище за правилност на оспореното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационните жалби. Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежни страни и са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. Предмет на съдебен контрол пред тричленен състав на Върховен административен съд, седмо отделение е решение № 1362 от 31 май 2012 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, с което на основание чл. 30, т. 1-4, чл. 150, ал. 1, във връзка с чл. 166, чл. 167, ал. 1, чл. 168, чл. 169, чл. 170, чл. 173, чл. 174, ал. 1, т. 1.1, 2, 3, 5 и 9 и ал. 2, чл. 220 от Закона за електронните съобщения, във връзка с Методика за условията и реда за определяне, анализ и оценка на съответните пазари и критериите за определяне, анализ и оценка на съответните пазари и критериите за определяне на предприятия със значително въздействие върху пазара и въз основа на извършения от Комисията анализ съгласно Приложение към настоящото решение, както и на основание чл. 35, ал. 6, т. 2 от ЗЕС, във връзка с чл. 60, ал. 1 от АПК, Комисията на първо място е определила пазара на терминиране на гласови повиквания в индивидуални мобилни мрежи като съответен пазар, подлежащ на ex ante регулиране. На следващо е определила, че съответният пазар се състои от три самостоятелно обособени продуктови пазара, всеки от тях с географски обхват територията на Република България. Приела, че на посочени по-горе съответен пазар на едро за терминиране на гласови повиквания в мобилната наземна мрежа, работеща в обхвати 900MHZ 1800MHz и 2GHz, на "М." ЕАД, на "К." ЕАД, на "Б." АД, като предприятия със значително въздействие върху пазара на едро за терминиране на гласови повиквания в собствените им мобилни наземни мрежи, работещи в посочения по-горе обхват. Също така, с решението си Комисията е наложила, продължила, изменила специфични задължения на трите предприятия със значително въздействие върху пазара, както следва: 1. Задължение за достъп до и ползване на необходими мрежови елементи/или съоръжения. 2. Задължение за прозрачност. 3. Задължение за равнопоставеност. 4. Разделно счетоводство и ценови ограничения, включително задължения за разходоориентираност като продължава наложените задължения на жалбоподателите като ги задължава да прилагат в собствените си мобилни мрежи, считано от 01 юли 2013 г. разходоориентирани цени на терминиране на повиквания, със задължението да въведат и прилагат разделно счетоводство, наложени са им ценови ограничения на цените за терминиране на повиквания без оглед на техния произход в собствената им мобилна мрежа, като ценовите ограничения се прилагат до определяне на разходоориентирани цени. На трите телекомуникационни компании са наложени и задължения с оглед изменение на сключените договори за взаимно свързване съобразно наложените им специфични задължения, като изменените ценови условия следва да се прилагат, считано от 01 юли 2013 г. Решението на Върховния административен съд, седмо отделение, е постановено в съответствие с материалния закон. Правилно съдът приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентния по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЕС орган, в границите на правомощията на КРС, очертани с нормата на чл. 30, т. 1, т. 3 и т. 4 от същия нормативен акт. Спазени са изискванията за форма, установени в разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЕС - административният акт е писмен и съдържа фактическите и правни основания, обосноваващи решението на регулаторния орган. Изводът на тричленния състав, че при постановяване на оспорения административен акт са спазени разпоредбите на материалния закон, не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и е в съответствие с целта на закона. Решението е правилно. Относно наведените оплаквания в касационните жалби за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради неспазване от страна на КРС на 30-дневния срок по чл. 151, ал. 3 от ЗЕС за публикуване на постъпили становища и предложения в хода на обществените обсъждания, тричленен състав на ВАС, седмо отделение, правилно е изложил мотиви относно изразените от жалбоподателите нарушения, че същите не са от кръга на съществените, защото няма въведена от законодателя забрана за извършването им в по-късен период от време и посоченият срок не е преклузивен. Първоинстанционният съд правилно е достигнал до извода, че е спазена процедурата по чл. 151 от ЗЕС от страна на регулаторния орган при издаване на решението му. Също така настоящият касационен състав намира, че първоинстанционният съд не е допуснал нарушения на материалния закон при постановяване на оспореното решение. Обосновано е прието, че КРС законосъобразно е наложила, продължила и изменила задължения за прилагане на разходоориентирани цени за терминиране на повиквания, без оглед на техния произход, в мобилните мрежи и на трите оператора, които са със значително въздействие върху пазара и предоставящи електронни съобщителни услуги чрез фиксирани и/или мобилни мрежи. Разходоориентираните цени за терминиране на повиквания са определени в изпълнение на Препоръка на Европейската комисия от 07 май 2009 г. относно подхода за регулиране на цените на терминиране на фиксирана и мобилна връзка в ЕС (2009/396/ЕО), която е субсидиарен източник на правото на Европейския съюз, съгласно практиката на Съда на Европейския съюз и националните органи са длъжни да я прилагат. Ето защо, Препоръка № 2009/396/ЕО на ЕК налага на КРС съобразяване с предписания подход относно регулиране на цените за терминиране на фиксирана и мобилна връзка в ЕС, поради което и обоснованото във връзка с действието й, съдът правилно е установил, че мярката, приета от Комисията на задължение за прилагане на разходоориентирани цени цели да се постигне възможно най-бързо намаление на регулираните цени за терминиране до разходите на ефективен оператор. Несъмнено системата за определяне на разходите е част от специфичното задължение за разходоориентираност на цените, въз основа на разходите на ефективен оператор и изчислени чрез BULRIC (Botton-Up Long-Run Incremental Cost) моделът за мобилни услуги при подхода "отдолу нагоре". След като моделът описва разходите на една мобилна мрежа, чието предназначение е да удовлетвори покритието и мащаба на абонатите и трафика в България при използване на съществуващата топология на мрежата, то целта е потребителите да извличат максимална полза от избора, цената и качеството на услугата. В интерес на гражданите и в съответствие с целите на закона е да се постигне най-бързо намаление на регулираните цени за терминиране и определените ценови ограничения за постепенно намаление цените на услугата "терминиране на гласови повиквания" ще се прилагат до въвеждане на разходоориентирани цени (ЕК е признала правото на България като държава - членка да определи цени съобразно развитието на пазара на съответните услуги и с цел стимулиране на конкуренцията). Първоинстанционният съд правилно е приел, че с издаването на решение № 1362 от 31 май 2012 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, не е допуснато нарушение на чл. 170, ал. 3 от ЗЕС, с която е прогласено, че при налагане на задължението за разходоороентораност по ал. 1 от чл. 170 от ЗЕС, комисията взема предвид направените от предприятието, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи, инвестиции, включително в мрежи от следващо поколение, при приемливо ниво на възвръщаемост на вложения капитал, като отчита рисковете, специфични за конкретен нов инвестиционен проект за мрежа. Правилни са изводите на тричленния състав на ВАС, че с решението са взети предвид направените от касаторите инвестиции, включително в мрежи от следващо поколение, при приемливо ниво на възвръщаемост на вложения капитал, като се отчитат и рисковете. Освен това намаляването на цената е постепенно към разходоориентираните цени, като са спазени принципите за пропорционалност и обоснованост в съответствие с целите на закона - развитие на конкуренцията и в интерес на потребителите. По отношение и на следващото оплакване от страна на касаторите за нарушение на чл. 170, ал. 4 от ЗЕС, с която задължението за ценови ограничения при определени видове достъп и/или взаимно свързване може да включва ограничаване нарастването на цените до предварително определен ценови праг, определяне на цени въз основа на сравнителен анализ между определените от предприятието цени и цените за същите услуги на сравними конкурентни пазари на други държави - членки на Европейския съюз, и/или определяне на план за постепенно намаляване на цените за определен период от време, след което нивото на цените трябва да достигне до предварително определено ниво, настоящата съдебна инстанция също счита, че с атакуваното решение на тричленния състав на ВАС е в съответствие със целта, формулирана в ал. 4 на чл. 170 от ЗЕС. В случая регулаторния орган не фиксира цена, а само определя подход за разходоориентирани цени на базата на чист LRIC модел за мобилни услуги, който може да се използва за проектиране на разходи в бъдещето от мобилните предприятия в България. Без основание са и релевираните оплаквания за незаконосъобразност на определение еднакви цени на терминиране на трафик, независимо от произхода му, тъй като КРС регулира услугата в рамките на мрежата на територията на страната, от точката на взаимно свързване в България до абоната, без значение къде е генерирано повикването. Както съдът правилно е установил в правомощията на комисията е да определя пропорционалните регулаторни мерки, необходими за противодействие на пазарни изкривявания. Видно от съдържанието на анализа в процесното решение, предприятията, предоставящи услугата терминиране на гласови повиквания във фиксирани мрежи, притежават качеството на естествени (фактически) монополисти на съответния пазар, включващ единствено собствената им мрежа. В рамките на два кръга анализи на пазара за периода 2009 г. - 2012 г. на пазара на терминиране във фиксирани мрежи не са открити обстоятелства, които да демонстрират, че без регулаторна намеса биха довели до промени в конкурентната среда и до намаляване на цените на услугите на разглеждания пазар. Заключенията от пазарния анализ сочат, че конкурентната среда се подобрява чрез изпълнението на специфичните задължения и прилагането на ценови ограничения спрямо фиксираните оператори. Без намесата на регулатора фиксираните оператори не демонстрират воля за намаляване на цените. При избора на задължения комисията правилно е отчела и възможностите за насърчаване на инвестициите, като същевременно ограничава възможността за задълбочаване на пазарните деформации. Другата цел е защита интересите на крайните потребители, както и превантивна роля срещу ценови подходи, които възпрепятстват конкуренцията. Ето защо, настоящият състав споделя съображенията на инстанцията по същество като мотивите му изцяло се споделят от касационната инстанция, поради което не следва да бъдат преповтаряни, а да се отговори само на необсъдените доводи. За пълнота на изложението трябва изрично да се отбележи досежно цитираното от "К." ЕАД решение [2013] IEHC 382 на Върховния съд на Ирландия по преписка 2012 465 MCA & 2013 8 COM, постановено на 14 август 2013 г. по жалба на Водафон срещу решение на КомРег, свързано с налагане на разходоориентирани цени на базата на BULRIC модел на Ирландските оператори, че освен, че единично решение на друг съд в държава-членка не може да бъде задължително по силата на прецедента при преценката от българския съд на процесното решение на КРС, то и това, че ирландско съдебно решение не е относимо към настоящия спор, доколкото няма пряка връзка с неговия предмет (контрол за законосъобразност над решение на административен регулаторен орган, изискващо информация). Предвид на изложеното до тук, оспореното решение пред настоящата касационна инстанция е обосновано, постановено в съответствие с разпоредбите на материалния закон и при липса на съществени нарушения на съдопроизводствените правила и като такова следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд, петчленен състав, втора колегия