Решение № 14035 от 20.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12881/2016 г.

Решение № 14035 от 20.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12881/2016 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) - нов, обн. в "Д. вестник", бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. (по аргумент от § 21 от ПЗР от ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от "ЮБП" ЕООД, гр. В., със седалище и адрес на управление: гр. В., ул. "Х. Б." №..., представлявано от Б. Ц. П. в качеството му на управител, чрез адв. Д. Б. Ц., против Решение № 727 от 4.10.2016 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № КЗК - 377/22.06.2016 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД-18-131/20.05.2016 г. на кмета на община К. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на социални домове и детски заведения на територията на община К.", в частта по обособена позиция № 5, открита с Решение № РД-18-25 от 15.01.2016 г. Касаторът счита, че обжалваното решение е неправилно поради противоречие на материалния закон, постановено при допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост. По подробно развити в тази връзка съображения моли същото да бъде отменено, както и да бъде отменено решението на възложителя в обжалваната му част, като бъде върната преписката на възложителя с указания за ново разглеждане. Претендира присъждане на направените разноски за внесени държавни такси и адвокатско възнаграждение. В открито съдебно заседание пред ВАС, адвокат - пълномощникът поддържа жалбата и моли да бъде постановено решение съобразно изложените в нея доводи. Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не взема отношение по касационната жалба. От ответника - Кмета на О. К. е постъпила Молба, в която оспорва жалбата и моли обжалваното решение на КЗК да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Заинтересованата страна "И. Д. Ф." ЕООД, гр. В., не заявява становище. Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е допустима и неоснователна. Не са налице касационните основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Решението на КЗК в обжалваната част по обособена позиция № 5 от обществената поръчка е законосъобразно. С оглед датата на пощенското клеймо - 28.10.16., настоящият състав на ВАС - Четвърто отделение намира, че вх...дираната в КЗК на 31.10.2016 г. касационна жалба на "ЮБП" ЕООД, гр. В. е депозирана в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от надлежното съобщаване на решението на КЗК, което е станало по пощата с "известие за доставяне" на 14.10.2016 г., и като подписана от надлежно упълномощен адвокат - пълномощник, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 727 от 4.10.2016 г. по преписка № КЗК - 377/2016 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "ЮБП" ЕООД, гр. В. срещу Решение № РД-18-131/20.05.2016 г. (погрешно посочена 2015 г.) на кмета на община К. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на социални домове и детски заведения на територията на община К.", в частта по обособена позиция № 5, открита с Решение № РД-18-25 от 15.01.2016 г. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбата е процесуално допустима и следва да бъде разгледана по същество, а по същество е приела, че същата е неоснователна. На първо място за неоснователно е прието твърдението, че класираният на първо място участник по оспорваната обособена позиция № 5, не отговаря на условията за допускане до участие, тъй като не са били налице условията на чл. 16г, ал. 10 от ЗОП (отм.) и по-конкретно, че не е доказал факта, че може да изпълни какъвто и да било процент от тази позиция, никога не е имал регистриран обект за производство на храни и няма приложен документ от който да е видно, че същият разполага с ресурсите на трето лице, така че да покрие изискванията на цитираната законова разпоредба. В тази връзка КЗК е констатирала, че обособена позиция № 5 от обществената поръчка е предназначена за изпълнение от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, като за да се реализира хипотезата на чл. 16г от ЗОП (отм.) трябва едновременно да са изпълнени три условия: 1. обект, т. е. предметът на поръчката напълно или частично да попада в обхвата на чл. 30 от ЗИХУ; 2. субект, т. е. да е налице участник, за който са спазени всички изисквания по чл. 28, ал. 1 от ЗИХУ, в това число вписването в регистъра на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания към Агенция за хората с увреждания, или в еквивалентен регистър на държава-членка на Европейския съюз; 3. надлежно оповестяване, т. е. възложителят да е посочил при откриване на процедурата, че поръчката е предназначена за изпълнение от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Следователно, необходимо условие за допускането до процедурата е участникът, ползващ се от разглежданата категория преференциално третиране, да е вписан в съответния регистър именно за дейност, която е относима към конкретна доставка, услуга или строителство от предмета на възлаганата обществена поръчка. КЗК е констатирала, че в случая като неразделна част от документите за подбор на участниците в обществената поръчка, възложителят е изискал да бъде представена декларация по чл. 16г, ал. 10 от ЗОП (отм.) и видно от представената такава от избрания за изпълнител участник по обособена позиция № 5 - "И. Д. Ф." ЕООД, гр. В., в нея дружеството е декларирало, че ще изпълни самостоятелно 100 % предмета на обособена позиция № 5 със собствено производство или ресурс и това обстоятелство е потвърдено в допълнително представено уточнително писмо, което е дадено от участника в отговор на отправено от комисията по провеждане на процедурата искане за разяснение на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП. За необосновано КЗК е приела твърдението на жалбоподателя, че класираният на първо място и избран за изпълнител участник не е производител на доставяните от него стоки, а освен това е констатирала, че възложителят не е поставял изискване участник, който е специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания да докаже факта, че може да изпълни посоченият от него процент от предмета на съответната позиция. "И. Д. Ф." ЕООД, гр. В. е регистрирано предприятие на хора с увреждания (Удостоверение за регистрация № 390/17.07.2015 г.), представило е и удостоверение за регистрация на обект за търговия на едро с храни, включително и за групи "и" и "к". КЗК е констатирала от извадката от регистъра на специализираните предприятия и кооперации на хората с увреждания, както и от представената от този участник декларация за обстоятелствата по чл. 28, ал. 1, т. 2 от ЗИХУ, че предмета на дейност на "И. Д. Ф." ЕООД напълно кореспондира с този на обжалваната обществена поръчка, а именно доставка на консервирани храни, включително на преработени плодове и зеленчуци. Същевременно, в документите за подбор се съдържат достатъчно данни, от прегледа на които да може да се направи извод, че дружеството може да изпълни със свой собствен ресурс предмета на обществената поръчка - списък на работниците във фирмата, копия oт трудови договори и шофьорски книжки, доказателства за извършени доставки на хранителни продукти и др., поради което и доколкото липсват други специфични изисквания в документацията за обществената поръчка в тази насока, КЗК е направила извод, че с представените по процедурата офертни документи участникът "И. Д. Ф." ЕООД, в качеството му на регистрирано специализирано предприятие на хора с увреждания, осъществяващо доставка на хранителни продукти, с доказан опит в тази сфера може надлежно да изпълни предмета на обжалваната обособена позиция № 5. За неоснователно КЗК е приела и второто твърдение на жалбоподателя, че участникът "И. Д. Ф." ЕООД не е доказал изпълнението на два отделни сходни договора, а само е представил документи, че е започнал изпълнението им и вместо да констатира тези несъответствия и да го отстрани от участие, като разгледа офертите на другите участници, възложителят неправилно го е допуснал до класиране. В тази връзка КЗК е констатирала, че в документацията за участие в обществената поръчка, възложителят е поставил минимално изискване като условие на участниците в процедурата през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, да са изпълнили поотделно за всяка обособена позиция, за която участват минимум 2 /две/ доставки на хранителни продукти, които са еднакви или сходни с предмета на съответната обособена позиция на обществената поръчка, придружени от доказателство за извършената доставка. Доказателството за извършената доставка се предоставя под формата на удостоверение, издадено от получателя или от компетентен орган, или чрез посочване на публичен регистър, в който е публикувана информация за доставката. В плик № 1 "Документи за подбор" участниците следва да представят и Списък на доставките (съгласно образец приложен към документацията за участие), които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка или с предмета на съответната обособена позиция, изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената доставка. От прегледа на документите за подбор на участника "И. Д. Ф." ЕООД, КЗК е установила, че той отговаря по надлежен начин на така поставените условия - установил е съответствие с изискванията на възложителя, тъй като е посочил извършени доставки към получатели, от които е представил доказателства под формата на удостоверения по обособена позиция № 5. КЗК е посочила, че доказването на техническите възможности на участниците следва да бъде с доказателство за изпълнени доставки, представени под формата на удостоверение, а не с посочване и представяне на изпълнени договори за доставка и затова доводите на жалбоподателя за несъответствие на офертата на участника "И. Д. Ф." ЕООД с изискванията на възложителя, поради непредставяне на доказателства за изпълнението на два отделни сходни договори за доставка, са приети от КЗК за неоснователни, доколкото подобни документи никога не са определяни от възложителя като изискуеми и необходими за установяване на техническите възможности за изпълнение предмета на поръчката. Така постановеното от КЗК решение е правилно. Производството по преписка № КЗК - 377/2016 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията жалба от Б. Ц. П. - управител на "ЮБП" ЕООД, гр. В. - участник в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на социални домове и детски заведения на територията на община К.", против Решение № РД-18-131/20.05.2016 г. на кмета на О. К., в частта на обособена позиция № 5 "Консервирани и преработени плодове и зеленчуци". С това решение възложителят е обявил класирането на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на социални домове и детски заведения на територията на община К.", по обособени позиции и е определил за изпълнители класираните на първо място участници. По обжалваната обособена позиция № 5 - "Консервирани и преработени плодове и зеленчуци" е класиран участника "И. Д. Фамилия" ЕООД, гр. В., който е определен за изпълнител на обществената поръчка. Не се спори, че поръчката е предназначена за изпълнение от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Съгласно чл. 16г, ал. 10 от ЗОП (отменен, но приложим за случая по силата на § 18 от ПЗР на новия едноименен ЗОП - обн. в "Д. вестник", бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., предвид датата на откриване на процедурата с Решение № РД-18-25 от 15.01.2016 г.), "Кандидатът или участникът, който е специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания, може да участва в обществена поръчка по ал. 1 или за обособена позиция по ал. 2, при условие че може да изпълни 80 на сто от нейния предмет със собствено производство или ресурс. П. невъзможност за самостоятелно изпълнение в този обем той може да ползва подизпълнители или да се позовава на ресурсите на трети лица, при условие че и те са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, за което се представя информация по реда на ал. 7". От документите в представена от участника "И. Д. Ф." ЕООД, гр. В. оферта се установява, че същия притежава УДОСТОВЕРЕНИЕ ЗА РЕГИСТРАЦИЯ № 390/17.07.2015 г., издадено от Агенция за хората с увреждания към Министерството на труда и социалната политика, в уверение на това, че фирмата е вписана в регистъра на специализираните предприятия и кооперации на хората с увреждания съгласно чл. 29, ал. 1 от Закона за интеграция на хората с увреждания. От този участник е представена и ДЕКЛАРАЦИЯ по образеца на възложителя, в която той декларира, че може да изпълни 100 % от предмета на поръчката със собствен ресурс. П. това положение не е необходимо да ползва подизпълнители или да се позовава на ресурсите на трети лица, които пък също трябва да са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, според изискването на чл. 16г, ал. 10 от ЗОП (отм.). Изпълнена е и нормата на чл. 16г, ал. 7 от ЗОП (отм.), а именно участникът, който е специализирано предприятие на хора с увреждания, да посочи в офертата си номера, под който е вписан в регистъра на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания, поддържан от Агенцията за хората с увреждания. Относно минималните технически изисквания на възложителя и по-конкретно за представянето на списък с две доставки на стоки, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, новата разпоредба на чл. 51, ал. 4 от отменения ЗОП, която е обн. в ДВ, бр. 40/2014 г., в сила от 1.07.2014 г., предвижда доказването да става с представяне на удостоверение, издадено от получателя или от компетентен орган, или чрез посочване на публичен регистър, в който е публикувана информация за доставката или услугата. В конкретния случай участникът "И. Д. Ф." ЕООД е представил удостоверения, с което е изпълнил предварително обявеното от възложителя изискване. Законодателят е допуснал като доказателство само наличието на удостоверение, а не други документи, доказващи изпълнение на договорите и извършените доставки. Следва да се отбележи на това място, че в предходна редакция на чл. 50 от ЗОП (отм.), регламентиращ изискванията на възложителя за финансовото и икономическо състояние на кандидатите или участниците, в частта за представяне на информация за оборота (общ и специален) за последните три години, изрично е било въведено ограничението "в зависимост от датата на която кандидатът или участникът е учреден или е започнал дейността си". Това изключение е логично и неизвестно защо изоставено от законодателя в следващата редакция на чл. 50, ал. 1, а изобщо е липсвало в чл. 51 ЗОП (отм.), регламентиращ изискванията на възложителя за техническите възможности. След като една фирма, кооперация или друг правен субект по Търговския закон е новоучреден, той не би могъл да представи каквито и да са документи три години назад. Това означава на практика той да не може да участва в обществените поръчки за период от три години, което е дискриминационно. Според чл. 9 от ЗОП (отм.) "кандидат или участник в процедура за обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения". С оглед изложеното, оплакванията в касационната жалба се преценяват като неоснователни и постановеното от КЗК решение следва да бъде оставено в сила. Само за пълнота следва да се отбележи погрешното разсъждение на КЗК относно приложението на чл. 31, ал. 3 от АПК, че жалбата внесена в срок пред некомпетентен орган, се смята внесена в срок. Общите разпоредби на АПК могат да намерят приложение само ако не са уредени въпросите в специалния ЗОП. А в конкретния случай в отменения ЗОП - чл. 121, ал. 1 изрично е предвидено, че жалбата се подава едновременно до Комисията за защита на конкуренцията и до възложителя, чието решение, действие или бездействие се обжалва, а в новия ЗОП - чл. 199, ал. 1 изрично е предвидено, че жалбата се подава до Комисията за защита на конкуренцията с копие и до възложителя, чието решение, действие или бездействие се обжалва. При тази правна регламентация, приетото от КЗК, че е меродавно подаването на жалбата пред възложителя на 6.06.2016 г., а не пред самата нея на другия ден - 7.06.2016 г., е несъответно на закона. Освен това разпоредбата на чл. 214 ЗОП посочва, че "за всички неуредени въпроси относно процедурата по обжалване пред Комисията за защита на конкуренцията се прилага редът за обжалване на индивидуални административни актове по Административнопроцесуалния кодекс". Както се вижда, препраща се към реда за обжалване на индивидуални административни актове, който е регламентиран в Г. десета, Раздел I от АПК, а не към реда за издаване на индивидуални административни актове, който е регламентиран в Г. пета, Раздел I от АПК, в който се намира разпоредбата на чл. 31, ал. 3, на която се е позовала КЗК. Независимо от това и за да не наруши правата на жалбоподателя и да влоши положението му, настоящият състав намира, че не следва да приема, че жалбата му пред КЗК е била просрочена. При този изход на делото, разноски не се дължат на касационния жалбоподател, въпреки, че са направени и поискани своевременно, а ответната О. К. има право на разноски, но не е поискала такива. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,