Решение № 2824 от 8.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 400/2017 г.

Решение № 2824 от 8.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 400/2017 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на УМБАЛ "Д-р Г. С." ЕАД със седалище в град П. против решение № 928 от 10.11.2016 г. по преписка № КЗК-665/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № РД-16-356 от 22.08.2016 г. за обявяване на класирането, отстраняване на участник и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят се възражения за наличие на трите отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Ответната страна - "Петромакс секюрити груп" ООД изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна - "Експрес секюрити СОД" ЕООД със седалище в град П. счита касационната жалба за основателна. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че под формата на допълнителни разяснения, конкурсната комисия е въвела нови изисквания, касаещи ценовото предложение конкретно на отстранения участник, като е включила към него въвеждането на системите за СОТ и изграждането на бариера. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Петромакс секюрити груп" ООД, наричан в настоящото изложение "Петромакс" против решение № РД-16-356 от 22.08.2016 г. на изпълнителния директор на болницата за обявяване на класирането, отстраняване на участник и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. С него жалбоподателят е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 5 ЗОП /отменен/. Възразил е за липса на материалноправните основания в цитираната разпоредба за отстраняването му, доколкото тя касае изискванията за подбора, а не за формиране на предложената цена. Отделно от това е посочил, че в документите за подбор е доказал финансовите и техническите възможности да изгради за своя сметка, както СОТ, така и бариерата за контрол на влизащите автомобили. В обстоятелствената част на жалбата е аргументирал неправилност на всеки един от изложените от помощния орган съображения за нереалност на предложената цена. Въз основа на приложената възлагателна преписка КЗК е изложила приетите за установени факти, относими към възникналия спор. Съобразила е и становището на възложителя и е направила правните си изводи. В тази връзка е приела, че ценовото предложение на жалбоподателя напълно съответства на изискуемото такова в процедурата - предложена цена за един отработен човекочас. Т. се формира от разходите за работна заплата, добавки към нея и осигуровки. Отчела е незначителните разлики в ценовите предложения на тримата оференти и е счела за недопустимо използването на правомощията по чл. 68, ал. 11 от закона само за отстраняване на този от тях, който е предложил цена с 20 стотинки по-ниска от останалите. След извършения анализ е приела допуснато от страна на помощния орган нарушение при прилагането на ал. 11 на чл. 68. На следващо място е отчела, като нарушения на предварителните условия съображенията в протокола, че в ценовото предложение трябва се съдържат средства за заплащане на професионалната застраховка, въвеждането на системи за СОТ и бариера. Въз основа на така изложените две групи съображения, комисията е отменила обжалвания акт за отстраняване на участник и определяне на изпълнител, като незаконосъобразен и е върнала процедурата на етапа на разглеждане и оценяване на ценовите предложения в Плик № 3 на участниците при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона. Така постановеното решение е правилно. На първо място в касационната жалба се правят възражения за допуснати от КЗК нарушения на процесуалните правила, тъй като за възложител се считала болницата, а не нейният изпълнителен директор. Възражението е изцяло неоснователно, доколкото не се наблюдава твърдяната от жалбоподателя разлика в издателите на решенията за избор на изпълнител по отменения и настоящия закон. Оспорената процедура е открита на 13.04.2016 г. - преди влизане в сила на сега действащия закон - в сила от 15.04.2016 г. Поради това и на основание § 18 от ПРЗ на закона, тя се приключва по досегашния ред. А съгласно чл. 8, ал. 3 от отменения закон, когато възложителят е юридическо лице, правомощията за организиране, провеждане и приключване на процедури принадлежат на лицата, които ги представляват. В случая това е изпълнителният директор на болницата, който освен, че участва в раздела от решението на КЗК за идентификация на страните, е ясно обозначен, като издател на акта в диспозитива на същото решение, в който той е отменен, като незаконосъобразен. На второ място касационният жалбоподател твърди неправилно тълкуване от страна на КЗК на разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 5 от закона. Това възражение също е неоснователно, тъй като тази правна възможност за отстраняване на участник е специална по отношение на останалите хипотези, уредени в ал. 1 на разпоредбата и касае случаите, при които установената невярна информация е във връзка с доказване на обстоятелства, относими към критериите за подбор. В конкретния случай въпросът с подбора е решен от помощния орган след прилагане на процедурата по чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" на заседанието й обективирано в протокол № 2 от 1.07.2016 г. На него на основание посочената разпоредба е изискано от тримата участника разяснение по представените в плик № 1 застрахователни полици. Те са получени и разгледани на заседанието, отразено в протокол № 3 от 29.07.2016 г., на което е решено, че всички отговарят на изискванията за подбора и е насрочено следващо заседание за оценяване на техническите им предложения за изпълнение на поръчката. То е извършено на заседанието по протокол № 4. На петото заседание на 4.08.2016 г. в присъствие на представители на участниците са отворени ценовите предложения и е констатирано, че Петромакс е предложил цена от 3.29 лева; Боду - 3.54 лева е Експрес секюрити 3.49 лева. Проверено е, че нито една от тях не попада в хипотезата на чл. 70 ЗОП. При разглеждане на предложенията, комисията е решила да изиска от Петромакс на основание чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" ЗОП разяснения за заявени от него данни, като изясни начина на формиране на цената и обоснове изпълнението на минималните изисквания за заплащане на труда, осигурителните вноски, както и други преки и косвени плащания, дължащи се на служителите му. На 10.08.2016 г. дружеството е информирало комисията за начина на формиране на часовата ставка. Разходите са обособени в две големи групи: група А - фонд работна заплата и осигуровки и група Б - разходи за материално техническо осигуряване на дейността и печалба. Вписана е и забележка, че предложената цена включва всички минимални изискуеми по закон разходи, свързани със заплащането на труда, както и допълнителните разходи, необходими за изпълнение на поръчката, съобразени с наличния финансов и кадрови ресурс на фирмата. Конкурсната комисия е разгледала писмото на заседание на 15.08.2016 г. Извършвала е свои изчисления и е приела за необосновано ниски елементите от цената относно: доплащането за прослужено време - прието е, че достъпната часова стойност по този елемент е 3 стотинки. Вторият елемент е заплащането на платен годишен отпуск, изискващ предвиждане на допълнителни 21 стотинки. Третият елемент са разходи за изграждане и поддържане на СОТ, изчислени на 1 стотинка. Четвъртият е цената на Разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения за собствени нужди - калкулиран на 1 стотинка. Петият е изграждането на бариера на територията на болницата за сметка на участника - определена на 1 стотинка. Шестият елемент са разходи за застраховка на професионалната отговорност към трети лица - 1 стотинка. Последният седми елемент са средства за обслужване на служителите от Служба трудова медицина - 1 стотинка. След анализа, комисията е приела за допустима стойност на човекочас за месец - 3.45 лева и е счела, че представената от Петромакс информация за доказване на съответствието му с обявените критерии за подбор е невярна. По тези съображения го е предложила за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 5 ЗОП. Предложението е прието и инкорпорирано в акта на възложителя по чл. 73, ал. 1 и 2 от закона. В същото време на оценка са подложени ценовите предложения на Боду - 3.54 лева и на Експрес секюрити - 3.49 лева. Извършените от помощния орган действия са противоречащи на закона. На първо място под формата на използване правомощието си по чл. 68, ал. 11, т. 2 ЗОП, тя е извършила по същността си процедура по чл. 70 от него - изискала е писмена обосновка на цената от единия от тримата участници и след това е изложила мотиви защо не я приема. Това обаче е допустимо само при наличие на законовото условие - цената, предложена от участник да е минимум 20 % но-ниска от средната цена на останалите. Изчисления в тази насока са извършени на заседанието по протокол № 5, на което е установена липса на предпоставки за предприемане на процедурата по чл. 70. Допуснатото пълно смешение между чл. 68, ал. 11 и чл. 70 ЗОП е съществено нарушение на закона. На второ място, помощният орган с действията си е нарушил основния принцип по чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП - принципа на равнопоставеност. При констатираните разлики от 20 стотинки между ценовите предложения на участниците, неясно защо комисията е решила да изисква допълнителни разяснения за ценообразуването само от Петромакс, с което е поставила в по-благоприятно положение останалите двама участника. На трето място комисията самоволно в хода на процедурата е променила предварително обявените условия, като е фиксирала минимално допустимо ценово предложение - 3.45 лева, което липсва в конкурсната документация. При това не е ясно как се е спряла на тази сума, тъй като изчисленията в протокола сочат на допълнително необходими разходи в размер още на 29 стотинки. При това положение ценовите предложения и на останалите двама участника са под него и също биха подлежали на отстраняване. На последно място не става ясно защо помощният орган към изчисленията за стойността на цената, включваща минималните изисквания за заплащане на труда, осигурителните вноски и други преки и косвени плащания, дължащи се на служителите е прибавил още стойността за СОТ, разрешението за ползване, стойността на бариерата и на застрахователната полица, както и причината, поради която не е извършил подобни проверки по отношение на останалите двама участника. Допуснатите нарушения от конкурсната комисия са довели до незаконосъбразност на крайния акт на възложителя. Като го е отменила и е върнала преписката на етапа на разглеждане на ценовите предложения, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. Недоказана е претенцията на ответната страна - Петромакс за присъждане на съдебни разноски, тъй като не са представени никакви доказателства за извършване на такива. Поради това искането следва да се остави без уважение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение