Решение № 15087 от 7.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11841/2020 г.

Решение № 15087 от 7.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11841/2020 г., IV о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационната жалба на "Бауланд" ЕООД, със седалище гр. Бургас, подадена чрез процесуалния му представител адвокат Станислава Стоицева, срещу решение № 779/01.10.2020 г. по преписка № КЗК-527/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение като неоснователна, жалбата му срещу решение № 0 П-6(10)/21.07.2020 г. на кмета на община Руен за определяне на изпълнител по процедура от вида "Публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и ремонт на общински сгради, в които се предоставят обществени услуги, с цел подобряване на тяхната енергийна ефективност, в селата Билка Дъскотна, Планиница, Разбойна, Рупча, Ръжица, Сини рид, Соколец, Струя, Ясеново, Скалак и Преображенци на община Руен", открита с решение № 0 П-6/05.05.2020 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 1: "Изпълнение на СМР за подобряване енергийната ефективност на общински сгради в община Руен" и е оставена без разглеждане жалбата на дружеството в частта по обособена позиция № 2: "Доставка и монтаж на климатична техника", като производството в тази част е прекратено. Релевирани са доводи за недопустимост на решението на КЗК в частта му по обособена позиция № 2 и за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт по обособена позиция № 1 и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, ведно с присъждане на разноски по приложен списък Ответната страна - кметът на община Руен, редовно призован, не изразява становище по жалбата. Ответникът "Техно-Енерджи" ООД, чрез процесуалния му представител адвокат В. Сергиев, оспорва касационната жалба и претендира присъждане на разноски по приложен списък. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред комисията е образувано по жалбата на "Бауланд" ЕООД срещу решение № 0 П-6(10)/21.07.2020 г. на кмета на община Руен за класиране на участниците и определяне на изпълнител в горепосочената обществена поръчка. За да остави без разглеждане жалбата на дружеството по обособена позиция № 2, КЗК е посочила, че същото не е подало оферта за участие, поради което не притежава качеството "участник" и "заинтересован участник" съгласно дефиницията по смисъла на ДР на ЗОП, за което не е налице и правен интерес от обжалване на акта в тази му част. По отношение на обособена позиция № 1, оплакванията на дружеството са приети за неоснователни от КЗК, предвид установеното от комисията несъответствие на техническото му предложение, с въведените от възложителя изисквания, обосноваващо правилността на отстраняването му от участие в проведената процедура при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. В настоящото производство, касаторът излага съображения за допуснати от КЗК съществени процесуални нарушения, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон. Така постановеното решение е правилно. Неоснователно е твърдението на касатора, че решението на КЗК, с което е оставена без разглеждане жалбата на дружеството в частта по обособена позиция № 2 е недопустимо. В жалбата, с която е сезирана КЗК е посочено, че се обжалва решение № 0 П-6(10)/21.07.2020 г. на кмета на община Руен за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и ремонт на общински сгради, в които се предоставят обществени услуги, с цел подобряване на тяхната енергийна ефективност, в селата Билка Дъскотна, Планиница, Разбойна, Рупча, Ръжица, Сини рид, Соколец, Струя, Ясеново, Скалак и Преображенци на община Руен" по две обособени позиции Обособена позиция № 1 "Изпълнение на СМР за подобряване енергийната ефективност на общински сгради в община Руен" и обособена позиция № 2: "Доставка и монтаж на климатична техника". С петитума на жалбата се иска на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 ЗОП КЗК да отмени като незаконосъобразно решението на кмета на община Руен и да върне преписката на възложителя от етап разглеждане на техническите предложения на участниците. Иначе казано, никъде в жалбата не е посочено, че дружеството обжалва решението на възложителя единствено в частта му по обособена позиция № 1, за което КЗК дължи произнасяне по посочените в жалбата доводи и правилно я е оставил без разглеждане в частта й по обособена позиция № 2, поради липсата на правен интерес. Неоснователно е и твърдението на касатора, че обжалваното решение е необосновано, тъй като веднъж КЗК била посочила, че решението на възложителя е правилно и мотивирано, а на следващ етап била приела, че липсват адекватни мотиви в изложението на помощния му орган. Както бе посочено по-горе и във връзка с чл. 207 ЗОП, проучването на преписката обхваща обстоятелствата по жалбата. В случая КЗК се е произнесла по всички наведени от жалбоподателя доводи, като е посочила кои от тях приема за основателни и кои не. Съгласно предварително обявените условия участниците в процедурата трябва да представят предложение за изпълнение на поръчката, в което задължително се съдържа елемент МЕ. 3, а именно: предложение по отношение процеса на комуникация и координация, контрол и субординация, както между експертите на изпълнителя, така и между заинтересованите лица в рамките на изпълнението на поръчката, включително при допустимите варианти по прекъсването й. Помощният орган на възложителя е констатирал, че в предложението на дружеството-жалбоподател е записано, че външните участници в процеса на изпълнение на поръчката са доставчици на материали и възложителите, което е счел за непълно, тъй като в него не е включен авторския и строителен надзор. При разглеждане на жалбата КЗК правилно е приела, че изводите на комисията съответстват на законовите изисквания на ЗУТ, където са определени участниците в строителството, като част от тях са лицата, извършващи авторски и строителен надзор. Правилно е установено, че дружеството не ги е посочило в предложената от него система за координация, т. е. не е разработило надлежно елемент МЕ. 3, което се явява самостоятелно основание за отстраняването му от процедурата поради несъответствие с предварително обявените условия. При преглед на възраженията, свързани с неправилното отстраняване на "Бауланд" ЕООД от процедурата, на основание чл. 107, т. 2, буква "а" ЗОП, обосновано КЗК приема, че възложителят с крайния си акт е възпроизвел мотивите на помощния орган, отразени в протоколите и доклада за работата му - че по данни от преписката, техническото предложение на това дружество не отговаря на предварително обявените условия. Линейният график, представен като част от техническото предложение на касатора и придружен от диаграми на работна ръка и механизацията действително почти изцяло удовлетворява установените от възложителя изисквания, но в него не е включен етап "подготвителни дейности" /мобилизация/ и финалният етап - предаване на обекта на възложителя, при което от КЗК е прието за обосновано, изтъкнатото от помощния орган и възложителя, основание за отстраняване поради неизпълнение на изискването линейният график да отразява поетапност по дейности и задачи на изпълнението и предложението за изпълнение на всички дейности по поръчката да е в съответствие с техническата спецификация и предварително обявените условия. С оглед формулировката на изискването като не е отразило мобилизацията на обекта и неговото предаване, дружеството е допуснало несъответствие между своето предложение и графика, от което не става ясно какво се включва в предложения срок за изпълнение от 9 месеца – само строителството или мобилизацията и предаването на обекта. Още повече, че за изпълнението на предмета на поръчката, "Бауланд" ЕООД е предвидило както определен брой работници, така и механизация, която ще използва за съответните дейности. При липсата на конкретизация на съдържанието в линейния график, както и другаде в техническото предложение на участника, правилно КЗК приема, че за помощния орган на възложителя е било невъзможно извършването на преценка относно волеизявлението на участника по отношение срока за изпълнение на поръчката и отделните етапи. "Бауланд" ЕООД не оспорва обстоятелството, че е представило линеен график, който не съдържа детайлно посочване на изискуемите етапи – твърди единствено, че помощният орган и възложителят не са посочили мотиви за отстраняването му. Видно от изготвените протоколи, комисията е изложила мотиви относно решението си като е направила съпоставка между предварително обявените условия и техническото предложение на участника. В решението за определяне на изпълнител, възложителят е отстранил от участие "Бауланд" ЕООД като е посочил, че офертата му не отговаря на предварително обявените условия и че възприема изцяло мотивите на комисията, отразени в Протокол № 2/06.07.2020 г. Съобразно трайната практика на съставите на ВАС и при съобразяване с ТР № 16/1975 г. на ОСГК на Върховния съд на Република България, мотивите за издаването на административния акт могат да се съдържат в друг подготвителен документ, който предхожда или съвпада по време с издаването на административния акт. След като възложителят изрично се е позовал на протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, то изводите на помощния орган следва да бъдат приети като такива, изложени и от самия възложител. Предвид изложеното се налага изводът, че административния акт е издаден в съответствие с чл. 22, ал. 5, т. 5 ЗОП и правилно възраженията за липсата на изложени мотиви са определени като неоснователни. Неизпълнението на всички изисквания, на които трябва да отговаря приложения към техническото предложение линеен график, налага извода, че в случая е било налице основание за отстраняването му от участие по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Предвид установеното от фактическа страна, направеното в този смисъл предложение от помощния орган, законосъобразно е възприето от възложителя и залегнало в решението му за избор на изпълнител. След като линейният график, създава неяснота в направеното предложение, то се налага извода за правилността на отстраняването "Бауланд" ЕООД от участие по чл. 107, ал. 2, б. "а" ЗОП, а оттам и за тази на решението на КЗК, в частта в която то е потвърдено с мотивите, че дружеството е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. По изложените съображения, Върховният административен съд приема, че не са налице касационни основания за отмяна на атакуваното решение на КЗК и същото като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора претенцията на ответника "Техно-енерджи" ООД за присъждане на разноски в касационното производство за адвокатско възнаграждение в размер на 2 400 лева е доказана като основание, но нейният размер съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото и с оглед направеното възражение за прекомерност по см. на чл. 78, ал. 5 вр. чл. 144 АПК следва да бъде намален до сумата от 1 500 лева. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение