Решение № 2872 от 6.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12749/2016 г.

Решение № 2872 от 6.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12749/2016 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП/Комисията), чрез процесуалния й представител, против решение № 3705 от 01.06.2016 г. постановено по адм. дело № 237 по описа за 2016 г. на Административен съд - С. град (АССГ), с което по жалба на "Л. Б. ЕООД Е. К." КД е отменена негова заповед № 805 от 16.10.2015 г. Касационният жалбоподател поддържа оплаквания за неправилност на обжалвания съдебен акт, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Излага, че съдът не е съобразил естеството, законовата цел и съдържанието на заповедта, с която по отношение на "Л. Б. ЕООД Е. К." КД е наложена забрана за прилагане и преустановяване занапред на заблуждаваща нелоялна търговска практика. Счита, че съдът е приложил неправилно материалния закон, тъй като издаденият административен акт е съобразен с хипотезите и диспозициите на релевираните в спора правни разпоредби. В случая промоционалният продукт е бил изчерпан в ранните часове на деня, а именно в 8.22 ч. сутринта на 28.05.2015 г., т. е. - един час и 22 минути след отварянето на магазина. Установено е, че липсващите артикули от промоционалните брошури не се предоставят на потребителите след определен период от тяхното искане. Първоинстанционният съд, след като е установил липсата на становището на търговеца е следвало да изиска от административния орган повторното му представяне. Търговецът изрично е отказал да предостави на административния орган информация за броя на разпространените брошури. Това е довело до неправилен извод на съда, че брошурата се е предлагала единствено в търговския обект. Не е отчетено, че примамвайки потребителите с атрактивни, но несъществуващи оферти, търговецът разчита, че те ще напазаруват каквото им е необходимо от наличните продукти в неговия обект. Не може да се приеме аргументът на АССГ, че изписването в каталога на текста "до изчерпване на количествата" освобождава търговеца от отговорността му да бъде добросъвестен и да действа с професионална компетентност. Предвид посоченото и по подробно изложени в касационната жалба съображения, прави искане решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, алтернативно - делото да бъде върнато на първоинстанционния съд за ново разглеждане от друг съдебен състав. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение. Ответникът - "Л. Б. ЕООД Е. К." КД, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата, по съображения изложени в представено по делото писмено становище. Счита, че постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски съгласно представен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С атакуваното решение съдът е отменил заповед № 805 от 16.10.2015 г. на председателя на КЗП, с която на "Л. Б. ЕООД Е. К." КД, на основание чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 4 и чл. 68ж, т. 5 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП), е наложена забрана при упражняване на своята дейност да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, а именно търговецът, чрез рекламна брошура, да отправя покана за покупка на стока (включително електрическа пила за пети "Silvercrest personal care"), на определена цена, която не е в наличност през по-голяма част от работното време на търговските обекти на веригата, без да са посочени разумни основания, поради които няма да може да се достави или осигури доставянето от друг търговец на стоките на обявената цена за определения период от време. Съдът е приел от фактическа страна, че административното производство е започнало във връзка с получена жалба до председателя на КЗП с вх. № Ц-03-4339 от 28.05.2015 г. (С-03-2408 от 01.06.2015 г.) от Р. Х. Й., относно недоставен продукт описан в каталога на "ЛИДЛ" за седмицата, а именно акумулаторна пила за крака, която е трябвало да бъде доставена във веригата от 28.05.2015 г. В жалбата е било посочено, че на 28.05.2015 г. сутринта, според персонала на магазина, пилата била изчерпана поради голям интерес и не може да бъде набавена в нито едни обект от веригата. При извършена на 03.06.2015 г. проверка от експерти на КЗП по повод жалбата в магазин от веригата "ЛИДЛ", находящ се в гр. С., ул. "Е. Й." е съставен констативен протокол № К-0200765 от 03.06.2015 г. Установено е, че на разположение на потребителите са рекламни брошури, като на лицевата страна било записано "Влюби се в Италия". Констатирано е, че на всяка страница отдолу на брошурата е написано: "предложенията са валидни за посочения период или до изчерпване на количествата". В констативния протокол е указано на търговеца да даде писмен отговор по жалбата и информация при стартиране на кампанията на 28.05.2015 г. - четвъртък в магазините от веригата "ЛИДЛ", с какви количества от електрическата пила за пети с цена 19, 99 лв. са били снабдени сутринта и през деня и какви количества са реализирани. В констативен протокол за проверка на документите № К-0065697 към констативен протокол № 0200765 от 03.06.2015 г. е посочено, че е предоставено становище от "Л. Б. ЕООД Е. К." КД и справка за количествата от електрическа пила за пети, с която са били снабдени всички 19 магазина от веригата "ЛИДЛ" на 28.05.2015 г. От справката е установено, че в периода 28.05.2015 г. - 31.05.2015 г. в различните магазини от веригата "ЛИДЛ" са били доставени между 24 и 42 бр. електрически пили. С докладна записка от А. М. - главен специалист в Регионална дирекция - С. с изх. № Ц03-4339 от 23.06.2015 г. до главния директор на главна дирекция "Контрол на пазара" е посочено, че "Л. Б. ЕООД Е. К." КД използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, поради това, че чрез рекламна брошура отправя покана за покупка на стока на определена цена, която не е в наличност през по-голяма част от работното време на търговските обекти на веригата. Преписката е разгледана на заседание на КЗП обективирано в протокол № 36 от 01.09.2015 г. Оспорената заповед № 805 от 16.10.2015 г. на председателя на КЗП е издадена на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, чл. 68г, ал. 4 и чл. 68ж, т. 5 от ЗЗП. При така установената фактическа обстановка съдът е формирал извод, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в несъответствие с материалноправните норми. При обстоен анализ на относимата материално правна уредба съдът е направил извод, че в случая не са налице предпоставките на разпоредбата на чл. 68ж, т. 5 от ЗЗП. Посочил е, че от данните по делото е установено, че рекламните материали са били достъпни на входа на съответния супермаркет, а не са разпространявани извън него. Предлагайки ги в собствения си магазин търговецът е целял да информира своите клиенти за намалените през текущия период цени на отделните артикули и условията, при които са важили промоциите. Безспорно е, че тази покана е ограничена със срок, следователно и задължението на търговеца е ограничено със същия срок. От представената от дружеството част от рекламната брошура е установено, че същата важи в периода 28.05. до 31.05 или до изчерпване на количествата. В процесния акт се коментира рекламна кампания с брошура важаща в периода 01.06.2015 г., без посочен краен срок, от която по делото е приложена само една страница. В брошурата озаглавена "Влюби се в Италия", касаеща период различен от този, за който се е оплакала потребителката, се съдържа покана за закупуване на различни стоки, които са били в наличност по време на извършената от служители на КЗП проверка. Съдът е изложил, че не става ясно защо тази кампания е коментирана в обжалвания акт, каква е връзката й с кампанията от 28.05- 31.05.2015 г. и констатираната заблуждаваща нелоялна търговска практика. Обосновал е извод, че с рекламната брошура търговецът е отправил изрично предупреждение към потребителите, че офертите са ограничени и са валидни до изтичане на срока или до изчерпване на количествата, както и че е възможно някои от артикулите да не са налични във всички разновидности и размери. Това предварително обявеното от търговеца условие при отправяне на поканата обуславя несъответствие на оспорения административен акт с материалния закон. Изразът "до изчерпване на наличностите", предпоставя ограничени количества, за което търговецът коректно е предупредил. В контекста на изложеното първоинстанционния съд е приел, че така установените факти не обосновават фактическия състав на чл. 68ж, т. 5 от ЗЗП и е отменил заповедта, като незаконосъобразна. Решението е правилно. По делото няма спор за факти. Спорът между страните е очертан от противоречието в позициите им досежно наличието на фактическия състав на заблуждаваща търговска практика по чл. 68ж, т. 5 от ЗЗП. Цитираната разпоредба забранява в интерес на потребителите предлагане на неналична стока на определена цена без да е налице разумно основание за невъзможността да бъде осигурена при обявените промоционални условия. За да е осъществен съставът на заблуждаващата търговска практика по чл. 68ж, т. 5 от ЗЗП е необходимо да се установят елементите от фактическия състав на посочената разпоредба - покана за покупка на стока на определена цена; невъзможност търговецът да осигури промотираната стока за период и в количество, които са разумни с оглед естеството на продукта, мащаба на рекламата и обявената цена; липса на основателна причина за несъответствието между предложението и наличността на стоките (във времеви, ценови и количествен аспект). По делото не е спорно, че през процесния промоционален период обявената в рекламната брошура стока - електрическа пила за пети, е била доставяна в проверявания обект от магазинната мрежа на търговеца. Както правилно е установено от първоинстанционния съд, с вписването в брошурата на текст с изрично предупреждение: "Предложенията са валидни за посочения период или до изчерпване на количествата", изключва заблуждаващия характер на конкретното търговско поведение в контекста на чл. 68ж, т. 5 от ЗЗП, тъй като посочената от търговеца информация представлява "разумни основания" по смисъла на закона, оправдаващи невъзможността му да осигури предлаганите в периода на промоцията стоки във всеки един момент. Предвид изложеното настоящият касационен състав счита, за правилен извода, че в случая търговското поведение на проверявания субект не може да бъде подведено под хипотезата на чл. 68ж, т. 5 от ЗЗП. Обявеното от търговеца условие при отправяне на поканата обуславя несъответствие с посочената в административния акт разпоредба на чл. 68 ж, т. 5 от ЗЗП. След като в брошурите ясно е заявено, че промоцията важи до изчерпване на количествата, то липсва необходимост от посочване на "разумни основания", поради които търговецът няма да може да осигури доставянето на конкретен артикул от продуктовия каталог. С оглед изключително динамичния характер на развиваната от жалбоподателя дейност, в нарушение на принципа за съразмерност и извън разумното тълкуване на правилата за защита на потребителите би било да се изисква от търговеца да актуализира непрекъснато в брошурите за съответната промоция данните за това кои магазини с кои стоки и в какви количества от тях разполагат (при това към определен ден и час), респ. - да уведомява във всеки един момент потребителите за текущите количества доставени, продадени или налични стоки. На потребителя е предоставена недвусмислена информация, като част от рекламното съобщение, че специалното предложение е валидно до изчерпване на количествата, което означава възможна неналичност преди края на промоционалния период. Изразът "до изчерпване на количествата" сам по себе си предпоставя ограничени количества, за което търговецът коректно е предупредил. Противно на твърдението в касационната жалба по делото не е доказано, че рекламните материали са били разпространявани извън търговския обект, а установяването на посоченото обстоятелство е в тежест на административния орган. С оглед единствения установен начин на отправяне на поканата - на входа на съответните супермаркети, достигането й до потребителя предполага, че той вече е посетил магазина по свой собствен необвързан от рекламата избор, т. е. не е налице твърдяната резултирана от промоцията съществена модификация в икономическото поведение на потребителите. Поради това не може да се приеме, че офертата е повлияла на търговското решение на потребителя, стимулирайки го да посети магазин на конкретното дружество, от който да закупи желаната промоционална стока, което иначе не би направил. Поради това липсата на конкретния промоционален продукт в посетения от потребителката магазин не сочи на осъществен състав на заблуждаваща практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5 от ЗЗП. С оглед изложеното настоящата инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че в случая не е осъществен фактическият състав на чл. 68ж, т. 5 от ЗЗП, което и обуславя извод за незаконосъобразност на процесната заповед. Като е достигнал до извод за основателност на жалбата и е отменил оспорения административен акт, съставът на АССГ е постановил решението си в съответствие с материалния закон. Не е налице и соченото от касационния жалбоподател съществено нарушение на съдопроизводствените правила, предвид констатираната липса по делото на представеното от "Л. Б. ЕООД Е. К." КД становище до административния орган, тъй като липсата на посоченото становище не е довела до извод на съда за допуснато в хода на административното производство съществено нарушение на процедурата, съответно - до отмяна на решението на посоченото основание. При липса на пороците сочени като касационни основания за отмяна, постановеното решение, следва да бъде оставено в сила, като валидно допустимо и правилно. С оглед изхода на спора в касационната му фаза и предвид направеното от ответника "Л. Б. ЕООД Е. К." КД искане за присъждане на разноски, в полза на дружеството се дължат направените такива. В съдебно заседание от процесуалния представител на касационния жалбоподател е направено възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция. В разпоредбата на чл. 78, ал. 5 от ГПК вр. с чл. 144 от АПК е предвидено, че при прекомерно възнаграждение за адвокат без оглед на действителната правна и фактическа сложност на делото съдът може да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата. В настоящия случай съдът намира, че предвид фактическата и правна сложност на спора, възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение е основателно. Страната е представлявана от адвокат и пред първата инстанция и проведената пред тази инстанция защита е аналогична на защитата пред касационната инстанция. Поради това и съгласно чл. 78, ал. 5 от ГПК вр. с чл. 36 от ЗА и чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, КЗП следва да бъде осъдена да заплати на "Л. Б. ЕООД Е. К." КД сума в размер на 500, 00 лв. за адвокатско възнаграждение. Тя съответства на положените усилия от процесуалния представител на дружеството при упражняване на процесуалните му права, свързани с осъщественото от него процесуално представителство в проведеното съдебно заседание и изготвянето на становище и писмена защита по касационната жалба. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение