Решение № 1967 от 20.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6837/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ЕТ "М. Лефтеров - МЕЛ - Е. Лефтеров", гр. Дупница, подадена чрез упълномощен адв. Е. Йовчев, против решение 108 от 22.05.2023 г. , постановено от Административен съд Кюстендил, по адм. д. 43/2023 г. С касационната жалба и в съдебно заседание чрез адв. Йовчев се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебния акт. Според касационния жалбоподател съдебното решение е незаконосъобразно и постановено при неизяснена фактическа и правна обстановка. Касаторът твърди, че съдът не се е произнесъл по искането му за назначаване на съдебно-счетоводна експертиза/ССЕ/ и оспореният конкурс е следвало да бъде проведен на 09.01.2023 г., а не да се отлага за друга дата. Заявява, че не е надлежно обсъдено твърдението му за неправомерно допускане до участие на "Ученическо хранене - Дупница" ЕООД, което е подало заявление за участие на 16.01.2023г., въпреки, че срокът за това е изтекъл. Счита, че погрешно е кредитирано удостоверението от НАП относно липсата на публични задължения на това дружество и развива становище, че предложената от визирания участник инвестиция от 100000 лв. за "освежаване" не е реална и не е ясно дали е предложена за една година или след този срок. В съдебно заседание процесуалният представител на касатора възразява срещу компетентността на кмета на общината да отдава по наем помещения за хранене на ученици, което според него е правомощие на ръководството на съответното училище. Претендира отмяна на обжалваното решение и връщане делото за ново разглеждане с назначаване от първостепенния съд на поисканата ССЕ. Ответникът - кметът на община Дупница оспорва касационната жалба с писмен отговор и писмено становище, с които предира за оставяне в сила обжалваното съдебно решение, поради липса на доказателства по релевираните от жалбоподателя твърдения и развива тезата, че съдът обосновано е приел, че допускането до участие на "Ученическо хранене - Дупница" ЕООД, което е подало документи за втората обявена дата за провеждане на конкурса, по никакъв начин не е рефлектирало върху участието на жалбоподателя. Ответникът - "Ученическо хранене - Дупница" ЕООД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, защото са налице предпоставките на чл. 209, т. 3 АПК за отмяна на съдебния акт. Подробни съображения в този смисъл представя с писмено заключение, в което посочва, че допускането на нов участник във вече започнала конкурсна процедура е съществено нарушение, което обосновава отмяна на крайния акт за класиране на участниците в конкурса. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на ЕТ "М. Лефтеров - МЕЛ - Е. Лефтеров" за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в законния преклузивен срок, предвиден в чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 108 от 22.05.2023 г. е отхвърлено оспорването в жалбата на ЕТ "М. Лефтеров - МЕЛ - Е. Лефтеров", със седалище и адрес на управление: гр. Дупница, [жк] [адрес], срещу Заповед РД 04-98/24.01.2023 г. на кмета на община Дупница и ЕТ "М. Лефтеров - МЕЛ - Е. Лефтеров" е осъден да заплати на община Дупница, с адрес: гр. Дупница, пл. [адрес], деловодни разноски в размер на 100 / сто/ лева юрисконсултско възнаграждение и на "Ученическо хранене - Дупница" ЕООД, с адрес: гр. Дупница, [улица], деловодни разноски в размер на 600 /шестстотин/ лева адвокатско възнаграждение. За да достигне до този резултат решаващият състав на Административен съд Кюстендил е приел, че в правомощието на кмета по чл. 14, ал. 7 във вр. с ал. 2 ЗОС е определянето на спечелилия търга правен субект и процесната заповед е издадена в предписаната от закона писмена форма, има предвиденото съдържание в чл. 92, ал. 1 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Дупница /Наредбата/. Първоинстанционният съд е счел, че при постановяване на обжалвания административен акт са спазени общите процесуални правила в ЗОС и специалните такива в общинската Наредба, както и е съответен на материалния закон. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че нормата на чл. 14, ал. 7 ЗОС не въвежда императивни правила за вида и обема на тръжната документация за участие в търга, с оглед на което по законовата делегация от чл. 8, ал. 4 ЗОС, тези правила са уредени в общинската Наредба, като относимата правна регламентация е в нормата на чл. 76 от Наредбата, даваща право на кмета със заповедта за откриване на търга да определи други тръжни условия, на които следва да отговарят кандидатите. Изискуемите документи за участие в процесния конкурс са посочени в утвърдената от кмета документация, което е в рамките на предоставената оперативна самостоятелност на кмета във всеки конкретен случай с оглед предмета на търга, неговия обем и други характеристики, да определи какви документи ще се изискат от кандидатите за изпълнение на целите по чл. 11, ал. 1 ЗОС. Оттук е изведено заключение, че основният спорен въпрос по делото е дали е спазена процедурата по провеждане на обявения конкурс, на който въпрос първостепенният съд е отговорил, че в случая не са допуснати нарушения и противоречия с императивни правни норми и с разпоредбите на утвърдената конкурсна документация при провеждане на оспорената конкурсна процедура и при издаване на процесната заповед. Първоинстанционният съд е констатирал, че със заповед РД 04-1720/14.12.2022 г. кметът на община Дупница е открил процедура за провеждане на публично оповестения конкурс за отдаване под наем на част от общински недвижим имот публична общинска собственост, съгласно Акт за общинска собственост 207/23.07.1998 г., а именно: 2 /два/ броя помещения с измерена обща застроена площ 66 /шестдесет и шест/ кв. м. за столово хранене в [населено място]. Установено е, че в срока за подаване на документи, такова предложение е постъпило от жалбоподателя. На обявената дата за провеждане на конкурса - 13.01.2023 г. от 14. 00 ч. назначената комисия е открила процедурата и съгласно нормата на чл. 78, ал. 1, т. 1 от Наредбата при проверка на присъстващите членове, е констатирала отсъствието на правоспособен юрист, определен със заповед РД- 04-1721/14.12.2022 г. на кмета на община Дупница, като е отсъствал и назначеният резервен член- юрист /представени са и приети като доказателства болнични листове за двамата юристи за посочената дата/. Тъй като в присъствения си състав на 13.01.2023 г. комисията не е могла да заседава и взема решения, поради отсъствието на юрист, което е задължително условие за законност на проведената процедура, същата е определила конкурсът да се проведе на втората обявена дата, съгласно публикуваното обявление, а именно 20.01.2023 г. Съставен е протокол, в който комисията е отразила констатациите си. За втората обявена дата, са подадени документи за участие на 16.01.2023г. и от "Ученическо хранене Дупница" ЕООД. На 20.01.2023 г. откритата процедура е проведена с участието на двамата кандидати, подали заявление за участие, съгласно регистър вх. 93-00-37/09.01.2023 г. и вх. 93-00-80/16.01.2023 г. и е съставен протокол, в който комисията е отразила извършените действия по отваряне на големите пликове по реда на тяхното входиране, проверка на редовността на постъпилите документи, както и дали са изпълнени условията заложени в конкурсната документация, обявила е допуснатите до участие кандидати, извършила е заверка, чрез подписване на пликовете и предложенията на двамата кандидати. Комисията е продължила работата си в закрито заседание, в което е разгледала подадените предложения на кандидатите и е определила оценките на всеки един от тях въз основа на утвърдената методика, съгласно критериите за оценка. След извършеното класиране на кандидатите е предложено на кмета на община Дупница да сключи договор за наем на помещенията със спечелилия конкурса участник - "Ученическо хранене Дупница" ЕООД. Въз основа на цитирания протокол е издадена оспорената заповед РД04-98/24.01.2023 г., с която е обявено класирането на участниците и е обявен спечелилият конкурса участник. При тези данни първостепенният съд е счел, че откритото производство по реда на чл. 193 ГПК, вр. с чл. 144 АПК по оспорване истинността на Протокола на комисията от 20.01.2023 г. и направените възражения срещу него са неоснователни. Съдът се е позовал на Раздел Х, т. 7 от утвърдената конкурсна процедура, в която е посочено, че при липса на участници повторен конкурс ще се проведе на 20.01.2023 г. Решаващият съдебен състав е преценил, че повторният конкурс е редовно проведен на 20.01.2023 г., поради възникналата обективна невъзможност комисията да заседава и да взема решения на първата определена дата 13.01.2023 г., поради липсата на правоспособен юрист за участие на тази дата, който задължително следва да участва, съгласно чл. 77, ал. 1 от Наредбата. Относно твърдението на жалбоподателя, че участникът "Ученическо хранене Дупница" ЕООД има неизплатени финансови задължения към община Дупница, във връзка с изискването на чл. 98 от Наредбата, първостепенният съд е приел, че справката за наличие/липса на задължения по тази точка се извършва служебно от комисията по провеждане на конкурса. Досежно възражението на оспорващия ЕТ срещу Удостоверение 105532300223382 за липса на публични задължения към НАП за "Ученическо хранене Дупница" ЕООД, че не е приложено към заявлението за участие, подадено на 16.01.2023 г., съдът е посочил, че служебната справка се извършва от самата комисия, която може да се снабди с него и в деня на конкурса, като никой от участниците не прилага документи за наличие/липса на задължения /вкл. жалбоподателят, не е приложил такива с подаване на заявлението за участие в конкурса/, защото конкурсната комисия проверява и следи за наличието на тази информация служебно. С оглед на това първоинстанционният съд е формирал извод, че жалбоподателят не е доказал сочените от него пороци на атакувания акт, нито твърдяните факти при оспорване истинността на протокола на комисията от проведената процедура на 20.01.2023 г., поради което оспорената заповед представлява законосъобразен административен акт. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, настоящият съдебен състав установи, че обжалваното решение е валидно и допустимо, но е неправилно, тъй като е постановено в несъответствие с материалния закон. Неоснователно е твърдението на касатора за допуснато нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в липса на произнасяне по искането му за назначаване на ССЕ относно наличие на финансови задължения на "Ученическо хранене Дупница" ЕООД към момента на подаването на заявлението за участие в конкурсната процедура. В протокола от проведеното съдебно заседание на 28.03.2023г. изрично е вписано, че съдът отхвърля искането за изслушване на експертиза, защото счита, че предвид писмените доказателства по делото, такава не е нужна. Настоящият съдебен състав споделя становището на първостепенния съд, че наличието или липсата на задължения на съответния участник в конкурсната комисия към датата на подаване на неговото заявление за участие не е правнорелевантно, защото нито в приложимата Наредба, нито в обявената конкурсна документация се съдържа изискване за представяне от страна на участника на информация относно задълженията му към този момент. В изпълнение на регламентацията в утвърдената конкурсна документация справките относно задълженията към НАП и към общината се извършват служебно от назначената комисия по провеждане на конкурса и именно така е действала комисията, която в редовно проведеното заседание на 20.01.2023г. е изискала и получила справки, както за жалбоподателя, така и за другия участник относно наличието на горепосочените задължения и е установила липса на такива задължения. В този смисъл са и показанията на разпитания свидетел М. Караджова, която категорично е потвърдила, че липсата на задължения към НАП и общината не се установяват от участниците, а служебно са изискани справки и така е действала комисията по отношение на двамата допуснати участници. Касационният съдебен състав намира за неоснователно и оплакването на касационния жалбоподател срещу провеждането на процесния конкурс на дата 20.01.2023г. Твърдението на касатора е, че оспореният конкурс е следвало да бъде проведен на 13.01.2023 г., а не да се отлага за друга дата. От събраните по делото доказателства е безспорно установено отсъствието на 13.01.2023г. поради отпуск по болест на двамата юристи, които са назначени за участие в конкурсната комисия като редовен и резервен член. С оглед на това следва да се приеме, че е било обективно невъзможно провеждането на заседанието на комисията в непълен състав - при отсъствие на юрист, предвид императивното изискване на чл. 77, ал. 1 от Наредбата. Ето защо отлагането на заседанието на конкурсната комисия за друга дата - 20.01.2023г. не съставлява съществено нарушение, въпреки, че визираната дата е била обявена в Раздел Х, т.7, изречение първо от утвърдената конкурсна документация само в случай на липса на участници, което в конкретната хипотеза не е налице. Доколкото разпоредбите на Глава пета, Раздел I и Раздел III от Наредбата и на обявената конкурсна документация не уреждат изрично как следва да действа комисията, когато се е оказала в обективна невъзможност да заседава в пълен състав, настоящият съдебен състав намира, че в този случай правилно е отложено заседанието на конкурсната комисия за втора дата, за която жалбоподателят е бил надлежно уведомен, явил се е и неговото конкурсно предложение е било разгледано, допуснато до участие и оценено от комисията, която е заседавала на 20.01.2023г. в пълния си назначен състав. Без правно основание е и заявеното в съдебно заседание от процесуалния представител на касатора оспорване компетентността на кмета на община Дупница да открие и проведе процесния конкурс, тъй като съобразно нормите на чл. 14, ал. 7 във вр. с ал. 2 ЗОС и чл. 76, чл. 96, ал. 1 и ал. 3 и чл. 101, ал. 6 от Наредбата именно кметът на съответната община е компетентният орган, който одобрява конкурсната документация, назначава конкурсна комисия и издава заповед, с която определя класирането, спечелилия участник и отстранените участници. По отношение възражението на касационния жалбоподател за незаконосъобразно допускане до участие в процесния конкурс на класирания на първо място участник "Ученическо хранене Дупница" ЕООД, настоящият съдебен състав счита, че е основателно. Това е така, защото горепосоченият участник е закупил конкурсните документи и е подал заявление и предложение за участие в процесния конкурс на дата 16.01.2023г., а крайният срок за подаването им вече е изтекъл на обявената за това дата - 09.01.2023г. В съдебното производство е безспорно установено, че първоначално конкурсът е обявен за дата 13.01.2023г., но поради липса на правоспособен юрист /двамата определени юристи - редовният и резервният член са били в отпуск по болест/ комисията е взела решение да проведе оповестения конкурс на втората обявена дата - 20.01.2023г. Решаващият състав на АС - Кюстендил погрешно е възприел становището на издателя на процесната заповед, че на 20.01.2023г. е проведен повторен конкурс и законосъобразно на тази дата е допуснат още един участник, а именно спечелилият го впоследствие - "Ученическо хранене Дупница" ЕООД. В случая се касае за една конкурсна процедура, провеждането на която е отложено поради невъзможността временно да бъде попълнен състава на комисията. Не може да се сподели тезата на ответния адм. орган и на първоинстанционния съд за приложение на чл. 99 от Наредбата, според който, когато в срока постъпи предложение само от един участник и при положение, че е закупена документация от повече от един участник, срокът за подаване на предложения за участие в конкурса може да се удължи до 10 дни по преценка на кмета на общината. Следователно визираният нормативен текст изисква наличието на две задължително предвидени условия: да е постъпило предложение само от един участник, както и да е закупена документация от повече от един участник. В случая в обявения срок - до 09.01.2023г. е постъпило предложение само от един участник - ЕТ "М. Лефтеров - МЕЛ - Е. Лефтеров", но не е било налице второто кумулативно регламентирано изискване - да е закупена документация за участие от повече от един участник. Не е спорен фактът, че към датата 09.01.2023г. не е закупена документация от друг участник, поради което не е съществувало основание за удължаване срока за приемане на заявления и предложения за участие. От значение е и обстоятелството, че от страна на кмета на община Дупница липсва изрично волеизявление, с което той да е обективирал преценката си за необходимост от удължаване срока за подаване и съответно приемане от конкурсната комисия на второ заявление с конкурсно предложение от "Ученическо хранене Дупница" ЕООД за участие в процесния конкурс. Освен това тричленният състав на Върховния административен съд намира, че в случая не е приложима и възможността, предвидена в Раздел Х, т. 7, изречение второ от условията на конкурсната документация, защото този текст се тълкува и прилага във връзка с първото изречение на Раздел Х, т. 7 от документацията, тъй като двата текста регламентират, че при ЛИПСА НА УЧАСТНИЦИ, повторен конкурс ще се проведе на 20.01.2023г. от 14 ч. и заявленията и предложенията за участие в него ще се приемат до 17 ч. на 16.01.2023г. За настоящия съдебен състав е безспорно, че описаната хипотеза не е налице, тъй като в случая не е установена "липса на участници", както изисква горепосочената разпоредба, поради което не е съществувало основание за приемане на ново заявление от още един участник на дата 16.01.2023г. Ето защо решаващият касационен състав счита, че допускането на нов втори участник във вече започналата конкурсна процедура е незаконосъобразно и с това действие конкурсната комисия съществено е опорочила процесната конкурсна процедура, което е довело до постановяване от кмета на община Дупница на незаконосъобразна заповед, с която е приключил оспорения конкурс. Като е достигнал до обратния извод, първостепенният съд е произнесъл неправилен съдебен акт, който следва да се отмени и вместо него да се постанови ново решение по същество с отмяна на оспорената Заповед РД 04-98/24.01.2023 г. на кмета на община Дупница. В случая преписката следва да се изпрати на ответния административен орган, с указание за продължаване на конкурсната процедура от етап - ново преценяване от конкурсната комисия допустимостта на заявлението и предложението на участника "Ученическо хранене Дупница" ЕООД, който е подал документите си за участие в конкурсната процедура след изтичане на обявения краен срок - 09.01.2023г. От страна на касационния жалбоподател не е предявено искане за присъждане на направените по делото разноски. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,